CE-25000-23-15-000-2011-02345-01(AC)-2011

DEBIDO PROCESO - Prestación del servicio militar obligatorio como soldado bachiller El Ejército Nacional sí atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y lo que es aun peor el derecho a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía a estos soldados, los cuales por su misma condición no tienen la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros. Según lo anterior y como quiera que está probado en el expediente la condición de bachiller del soldado Gabriel Alberto Murillo Fracica, por lo cual recibió escaso adiestramiento militar, se hace necesario el traslado a su región de origen, para que realice dentro de la institución funciones acordes con su condición de bachiller y por el tiempo para ello estipulado, ya que en el territorio al que fue enviado y las labores a el encomendadas, ponen en peligro su integridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02345-01(AC)

Actor: GABRIEL ALBERTO MURILLO FRACICA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación formulada por la agente oficiosa del actor contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2011 por la Sección Segunda –Subsección

Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Gabriel Alberto Murillo Fracica, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de Colombia - Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Dentro del acápite de pretensiones señaló: “1.- Por la eminente vulneración a mis derechos fundamentales por parte de la entidad accionada solicito se ordene a la accionada (sic) proceda

MODIFICACAR (sic) LA MODALIDAD DE INCORPORACION AL

SERVICIO MILITAR. (sic) DE SOLDADO REGULAR A SOLDADO BACHILLER. 2.- Se ordene a la accionada se me (sic) reubique cerca de mi hogar en la ciudad de Bogota (sic), para el cumplimiento de labores distintas a de guerra para las cuales no estoy debidamente preparado.” Los fundamentos fácticos de la acción, en resumen, son los siguientes: 1.- El 16 de febrero de 2011, el actor fue reclutado por el Batallón del 20 de julio de Bogotá en forma inesperada y enviado al Departamento de Arauca el 17 del mismo mes, razón por la cual no pudo aportar la documentación que probara su calidad de bachiller. 2.- Después de ocurrido el traslado, la madre del actor elevó un derecho de petición el 1° de Julio de 2011, ante la Dirección de Reclutamiento y Control de

Reservas del Ejército Nacional de Colombia, solicitando la reubicación del actor como soldado bachiller, toda vez que se vulneró su derecho al debido proceso al ser reclutado en la forma como fue. 3.- El 22 de agosto de 2011, la entidad ante la cual se elevó el derecho de petición dio respuesta al mismo, informando que una vez revisada la base de datos encontró que el actor había sido incorporado como soldado regular ya que al momento del reclutamiento el actor firmó el freno extralegal, sin haber interpuesto objeción alguna. 4.- Afirmó que lo anterior resultaba contrario a la realidad pues el actor, al momento de efectuarse su reclutamiento, informó su condición de bachiller, sin que le dieran importancia y lo obligaron a firmar, impidiéndole presentar la prueba que acreditara su calidad de bachiller que permitiría que la prestación del servicio militar por su parte fuera de tan sólo 12 meses y no de 18 o 24 meses como ocurre para el caso de los soldados regulares. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas contestó la tutela manifestando que no es de su competencia la ejecución de las órdenes y directrices tendientes a lograr la definición de la situación militar de los colombianos pues esto corresponde a las Zonas y Distritos Militares, quienes realizan el proceso de inscripción y selección de los ciudadanos para la prestación del servicio militar. Señaló que como quiera que en su base de datos encontró que el actor inició su proceso a través del Distrito Militar No. 02 adscrito a la Décima Quinta Zona de Reclutamiento, la acción de tutela fue trasladada allá con el propósito que se

pronunciaran al respecto, así como al Grupo de Caballería Aerotransportado No. 18 “Gr. Gabriel Rebéiz Pizarro” y a la Dirección de Personal. De otra parte, el Grupo de Caballería Aerotransportado No. 18 “Gr. Gabriel Rebéiz Pizarro” presentó escrito de contestación de la tutela solicitando se declarara improcedente, toda vez que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor. Indicó que el servicio militar es un deber de los colombianos, que garantiza la subsistencia del Estado y asegura el ejercicio de los derechos de la población, razón por la cual resulta importante definir la situación militar de los ciudadanos. Destacó los pasos que se deben seguir al momento de definir la situación militar de un colombiano, estipulados en la Ley 48 de 1993 y su decreto reglamentario, los cuales incluyen la obligación de inscribirse. Agregó que el actor contaba con la posibilidad de presentar reclamación hasta quince días después de efectuada su incorporación, pudiendo manifestar su impedimento para la prestación del servicio en la modalidad cuestionada. III.- El fallo impugnado La Sección Segunda –Subsección Cdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló el derecho fundamental al debido proceso del demandante y ordenó a los comandantes del Distrito Militar No. 2 adscrito a la Décima Quinta Zona de Reclutamiento y, del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 “Gr. Gabriel Rebéiz Pizarro” a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo modificaran la modalidad en que fue incorporado de soldado regular a soldado bachiller, así como el desacuartelamiento una vez cumpla el término

previsto para esta modalidad y la expedición de la libreta militar. Argumentó que si bien era cierto que al momento de la incorporación al Ejército Nacional se arribó a la conclusión que el actor no se encontraba estudiando, ni matriculado en ningún plantel educativo, ni era bachiller por cuanto, a su juicio, no acreditó esta última condición, también lo es que sí contaba con esta condición que le permitía vincularse como soldado. Resaltó que el freno extralegal firmado por el actor era contrario a la realidad, habida cuenta que las entidades demandadas no procedieron a realizar al indagación pertinente con el fin de conocer la condición real del demandante que hubiese permitido su incorporación con la calidad de soldado bachiller, y, al actuar de esta manera, vulneró el derecho al debido proceso del actor. IV.- La impugnación La compañera permanente del demandante, actuando como su agente oficiosa, impugnó el fallo de primera instancia solicitando se revisara el mismo y, de considerarlo pertinente, se adicione en lo referente a la petición de traslado a la ciudad de Bogotá para que culminé allí la prestación del servicio militar. V.- Las Consideraciones de la Sala Mediante el ejercicio de la acción de tutela pretende el señor Gabriel Alberto Murillo Fracica, a través de agente oficioso, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, violados según el por la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional de Colombia - Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, al haber sido incorporado como soldado regular, siendo bachiller. Dentro del acápite de pretensiones señaló:

“1.- Por la eminente vulneración a mis derechos fundamentales por parte de la entidad accionada solicito se ordene a la accionada (sic) proceda

MODIFICACAR (sic) LA MODALIDAD DE INCORPORACION AL

SERVICIO MILITAR. (sic) DE SOLDADO REGULAR A SOLDADO BACHILLER. 2.- Se ordene a la accionada se me (sic) reubique cerca de mi hogar en la ciudad de Bogota (sic), para el cumplimiento de labores distintas a de guerra para las cuales no estoy debidamente preparado.” Para resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual

adquiere el carácter de mecanismo principal, y en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así también el inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados. La obligación de prestar el servicio militar se encuentra estrictamente regulada por la Constitución en los artículos 95 y 216 y en la Ley 48 de 1993. El artículo 10 de 1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) la Ley 48 de 1993, consagra que todo varón de nacionalidad colombiana tiene la obligación de definir su situación militar desde el momento en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, que la definirán cuando obtengan su título de bachiller. De igual forma hay que advertir en relación a que la impugnación del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la presenta la compañera permanente del soldado Gabriel Alberto Murillo Frácica, en condición de agente oficiosa, esta se debe aceptar como tal, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional que en varias ocasiones a señalado: “Así pues, el hecho de que un ciudadano esté incorporado a la vida militar

cumpliendo con los deberes que le impone la Constitución para con el Estado, no es razón suficiente para rechazar de plano la acción de tutela en virtud de la agencia oficiosa, puesto que existe un limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar. En conclusión, es a todas luces legítimo por parte de un padre o madre, agenciar los derechos de su hijo que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, sin importar incluso que estos tengan la mayoría de edad, pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela.” Con relación a los soldados bachilleres, en el presente caso se debe señalar que, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. En efecto la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de

prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio. Entonces el hecho de que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica. Además quienes prestan el servicio militar obligatorio en su condición de bachilleres o campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, si su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto menor de edad, por ejemplo, no es admisible que se asigne justamente a los menos preparados la responsabilidad más grave, o una igual o equivalente a la del soldado cuya formación en esos campos es más completa. Por ello, las tareas más peligrosas y la responsabilidad de ataque y respuesta armada en zonas y

situaciones calificadas como de alto riesgo deben ser atendidas en primer lugar por los soldados voluntarios, luego por los regulares y sólo en última instancia por los bachilleres y campesinos. El Ejército Nacional sí atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y lo que es aun peor el derecho a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía a estos soldados, los cuales por su misma condición no tienen la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros. La transferencia de un soldado a las zonas de combate es algo más que un simple traslado, habida cuenta del mayor riesgo que representa, particularmente en áreas de permanente y nutrida confrontación entre las fuerzas regulares y los escuadrones subversivos. En condiciones de mayor edad y plena preparación y entrenamiento en el campo militar, tal transferencia no es extraña ni ilegítima y, por el contrario, resulta indispensable para que el Ejército cumpla su función, pero no debe darse cuando el soldado afectado por ella es un bachiller sin el más mínimo entrenamiento, para enfrentar situaciones que pueden comprometer de manera grave e irreversible el derecho fundamental a la vida. Según lo anterior y como quiera que está probado en el expediente la condición de bachiller del soldado Gabriel Alberto Murillo Fracica, por lo cual recibió escaso adiestramiento militar, se hace necesario el traslado a su región de origen, para que realice dentro de la institución funciones acordes con su condición de bachiller y por el tiempo para ello estipulado, ya que en el territorio al que fue enviado y las labores a el encomendadas, ponen en peligro

su integridad. En consecuencia de las anteriores consideraciones habrá de confirmarse el fallo impugnado, y se adicionará en el sentido de que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, se inicie el trámite para reubicar cerca de su lugar de origen al soldado bachiller Gabriel Alberto Murillo con funciones acordes a su condición. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1.- CONFIRMASE la sentencia impugnada en lo señalado en la parte resolutiva de la misma. 2.- Se le ordena a los comandantes del Distrito Militar N° 2 adscrito a la Décima Quinta Zona de Reclutamiento y del Grupo de Caballería Mecanizado N° 18 “Gr. Gabriel Revéiz Pizarro” del Ejercito Nacional, para que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, se inicie el trámite para reubicar cerca de su lugar de origen al soldado bachiller Gabriel Alberto Murillo con funciones acordes a su condición. Por secretaría, envíese copia de esta decisión de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 1° de diciembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO