CE-25000-23-15-000-2011-02378-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir acto de elección como alcalde Ahora bien, aunque el accionante pretende controvertir la Resolución No.1147 de 2011 del Consejo Nacional Electoral que rechazó la solicitud de revocatoria de la inscripción del actual Alcalde de Yumbo como candidato, lo cierto es que esa solicitud tenía como objeto impedir la eventual elección de quien en ese entonces fungía como candidato. De manera que como [F] resultó electo como Alcalde Municipal de Yumbo – Valle-, el acto de su elección resultaba demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, y ante la posibilidad de acudir a este medio de defensa judicial la acción de tutela es improcedente. Sin embargo (…) En el caso bajo estudio, no se demostró la existencia de un daño que cumpla con las características básicas que lo hacen irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio, máxime si se tiene en cuenta que el 30 de octubre de 2011, se adelantaron las votaciones de carácter territorial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02378-01(AC)

Actor: ANDRÉS FLÓREZ HEREDIA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Mario Ramírez Arbeláez, en representación del accionante, contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó “el amparo solicitado por el señor Andrés Flórez

Heredia…”.

I. ANTECEDENTES El doctor ANDRÉS FLÓREZ HEREDIA instauró acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 25 de agosto de 2011, presentó personalmente, ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de Yumbo (Valle del Cauca), solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Fernando David Murgueitio Cárdenas, para la Alcaldía Municipal de Yumbo, período 20122015, inscripción efectuada el 29 de julio de 2011, y que se relacionaba con las elecciones a efectuarse el 30 de octubre de ese año.

Mediante el oficio No.768/2011 R.M.YV. del 25 de agosto de 2011 – radicado en el Consejo Nacional Electoral el 2 de septiembre de ese año, bajo el número 8045 –, el Registrador Municipal del Estado Civil de Yumbo envió al Consejo Nacional Electoral esa solicitud de revocatoria de la inscripción, dejando expresa constancia que fue presentada “personalmente por el abogado Andrés Flórez Heredia”. (Subrayas fuera de texto).

Mediante la Resolución 1447 del 7 de septiembre de 2011, el Consejo Nacional Electoral rechazó in limine la solicitud de revocatoria de la inscripción de la mencionada candidatura porque no se cumplió el requisito de presentación personal, contemplado en el artículo 3 de la Resolución 0921 de 2011 del Consejo Nacional Electoral. Tal rechazo se fundamentó en el artículo 6º de esa resolución. El 20 de septiembre de 2011, el actor le pidió al Consejo Nacional Electoral revocar la Resolución 1447 del 7 de septiembre de 2011, “por carecer de motivación o estar infundada”, puesto que la aludida solicitud de revocatoria de la inscripción de candidatura si fue presentada personalmente, tal como lo certificó el Registrador Municipal del Estado Civil de Yumbo el 16 de septiembre de 2011, en documento que se acompañó a la petición de revocatoria de la Resolución 1447, ya citada. En el mismo escrito, al final, le solicitó al Consejo Nacional Electoral conocer de la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Fernando David Murgueitio para la Alcaldía de Yumbo. A los dos días de recibido el escrito contentivo de las peticiones antes reseñadas, el doctor Bernardo Franco Ramírez, del Consejo Nacional Electoral, en su calidad de ponente, le dirigió un oficio al doctor Andrés Flórez Heredia informándole que, con fundamento en el artículo 69 del C.C.A., es improcedente la solicitud de revocatoria de la Resolución 1447 del 07-09-11, puesto que: “se observa que usted no indica cuál es la causal, ni los argumentos fácticos y jurídicos, por los

cuales esta Corporación deba estudiar su petición de revocatoria…”.

B. Pretensiones: La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “Respetuosamente señor Juez Constitucional en uso del artículo 86 de la C.P. y demás que menciono en el presente líbelo, en amparo de mis derechos, revoque la Resolución 1447 del 7 de septiembre de 2011, proferida por el Magistrado Bernardo Franco Ramírez”. (f. 2).

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante auto del 29 de septiembre de 2011, ordenó notificar a las partes. (f. 37)

C. Oposición El Consejo Nacional Electoral, por intermedio del doctor Juan Pablo Cortés Ramos, Asesor Jurídico, señaló que es improcedente la acción de tutela porque la Resolución 1447, que está en firme, puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la interposición de la acción correspondiente, y porque “no se relaciona ni tiene implicados derechos fundamentales de los individuos, que permita sean amparados a través de ese mecanismo excepcional y residual…”.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por medio de la sentencia del 12 de octubre de 2011, negó el amparo solicitado, en el entendido de que las decisiones del Consejo Nacional Electoral, relacionadas con la solicitud de revocatoria, “se ajustaron a las normas que regulan el estudio de la inscripción de candidaturas, de suerte que no existe violación al debido proceso”.

Agregó el Tribunal que, además, “el memorialista utilizó los medios que tenía para hacer valer sus derechos, toda vez que en el presente caso con posterioridad a la decisión se intentó la revocatoria de la decisión tomada en la Resolución No.1447 del 7 de septiembre de 2011, decidida por la entidad mediante el oficio de 22 de septiembre de 2011, en el que le indica que no reúne los requisitos necesarios para el estudio de su solicitud.”

E. Impugnación Mediante apoderado, el accionante impugnó la anterior sentencia, puesto que con ella se configuró una vía de hecho al no ser coherente con la realidad jurídica, que muestra que no obstante haber sido presentada personalmente la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura a la Alcaldía de Yumbo del señor Fernando David Murgueitio, desconociéndose este hecho, fue rechazada.

Posteriormente, aclarada esa situación, y demostrado que tal petición se ajustó a todos los requisitos de ley, el Consejo Nacional Electoral no le dio ninguna respuesta a esa solicitud. El impugnante pidió revocar la decisión del Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor ANDRÉS FLÓREZ HEREDIA pretende que se revoque la Resolución 1447, del 7 de septiembre de 2011, expedida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual rechazó in limine la solicitud de revocatoria de la inscripición como candidato a la Alcaldía Municipal de Yumbo, Valle, del señor Fernando David Murgueitio, vinculada a las elecciones de autoridades locales ocurrida el 30 de octubre de 2011. Analizado el proceso, la Sala encuentra probados los siguientes hechos relacionados con la inscripción de la candidatura antes mencionada, y con la solicitud de revocatoria de la misma: 1º) El doctor Carlos Ramón González Merchán, Representante Legal del Partido Verde, el 14 de julio de 2011, delegó en el señor Héctor Fabio Perea, la facultad de avalar e inscribir los candidatos a cargos de elección popular en la circunscripción electoral del departamento del Valle, para las elecciones del 30 de octubre de 2011 (fl. 15). 2º) El 29 de julio de 2011 el delegatario, a nombre del representante legal del

Partido Verde – delegante –, le concedió el aval como aspirante / candidato único para la Alcaldía Municipal de Yumbo, con ocasión a las elecciones del 30 de octubre de 2011, al señor Fernando David Murgueitio Cárdenas, identificado con la cédula de ciudadanía No.16.457.771. 3º) El 29 de julio de 2011, el mencionado delegatorio, en escrito dirigido a la “Registraduría Municipal – Yumbo”, autorizó al señor Manuel Eduardo Sinza Luna, Coordinador Municipal Partido Verde – Yumbo, para presentar mi poder como delegado departamental, para inscribir nuestro candidato a Alcaldía Municipal de Yumbo, período 2012-2015…”. (fl. 16) 4º) Como representante legal del Partido Verde, o delegado del mismo, el señor Manuel Eduardo Sinza Luna, a nombre de ese partido, el 29 de julio de 2011, ante el Registrador Municipal del Estado Civil de Yumbo, inscribió la candidatura del señor Fernando David Murgueitio Cárdenas, para la Alcaldía de ese municipio, período 2012-2015, con ocasión de las elecciones del 30 de octubre de 2011. En representación del Partido Verde el candidato aceptó la candidatura (fls. 14 y 19). 5º) El 25 de agosto de 2011, mediante escrito presentado personalmente, ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de Yumbo el doctor Andrés Flórez Heredia solicitó, con fundamento en el artículo 69 del C.C.A., la revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Fernando David Murgueitio Cárdenas, a la

Alcaldía Municipal de Yumbo, efectuada por el señor Manuel Eduardo Sinza Luna, en nombre y representación del Partido Verde (fls. 8 a 11, y 32). Esa petición fue remitida al Consejo Nacional Electoral por el Registrador Municipal del Estado Civil de Yumbo, con el oficio No.768/2011 R.M.Y.V., del 25 de agosto de 2011, en el que consta que el escrito contentivo de esa solicitud fue “presentado personalmente por el abogado Andrés Flórez Heredia”. (fl. 20). 6º) Con fundamento en los artículos 3º y 6º de la Resolución 921 de 2011, del Consejo Nacional Electoral, esa corporación rechazó in limine la mencionada solicitud de revocatoria de la inscripción, argumentando que no fue presentada personalmente, por medio de la Resolución No.1447, del 7 de septiembre de 2011, en cuyo artículo tercero se dijo que contra esa resolución “no procede el recurso de reposición”. 7º) El 20 de septiembre de 2011, el doctor Andrés Flórez Heredia le solicitó al Consejo Nacional Electoral revocar esa Resolución 1447, puesto que la solicitud de revocatoria de la inscripción si fue presentada personalmente, lo que significa que la Resolución 1447 carece de motivación o está infundada. Así mismo le pidió conocer o decidir la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura en controversia. 8º) Con oficio del 22 de septiembre de 2011, el magistrado del Consejo Nacional Electoral, doctor Bernardo Franco Ramírez, con fundamento en el artículo 69 del

C.C.A., y en su calidad de ponente, no accedió a revocar la Resolución 1447 porque la solicitud era improcedente, ya que el peticionario no indicó la causal, ni los argumentos fácticos ni los jurídicos de la petición de revocatoria. En este oficio no se refirió a la reiteración de la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura. El artículo 108 de la C.P., modificado por los actos legislativos 1/2003 y 1/2009, en el inciso 3º establece que los partidos y movimientos políticos, por medio del representante legal o por quien él delegue, podrán avalar candidatos a elecciones, lo mismo que inscribirlos. El inciso 5º de ese artículo le confiere al Consejo Nacional Electoral facultad de revocar toda inscripción de candidatos, “con respeto al debido proceso”. El artículo 108 de la C.P. es desarrollado por la Ley 130 de 1994, “Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos”, que estipula en el artículo 9º que esa facultad de los partidos y movimientos políticos de postular (inscribir) y avalar candidatos a cualquier cargo de elección popular, la ejercerán por medio de los representantes legal o sus delegados. El artículo 265 constitucional, modificado por el acto legislativo 1/2009, en el numeral 12, señala como atribución especial del Consejo Nacional Electoral la de decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que están incursos en causal de inhabilidad prevista en Constitución o la ley, advirtiendo que en ningún caso podrá declarar la

elección de dichos candidatos. Sobre la inscripción de candidatos a cargos de elección popular, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “… Previamente, es pertinente recordar en esta oportunidad que los actos de inscripción de candidatos a cargos de elección popular constituyen actos preparatorios o de trámite que deben cumplirse o agotarse para la producción de los actos administrativos definitivos que declaran una elección. De allí que, las irregularidades que recaigan sobre aquellos hacen nulos estos últimos. (…) La denominada delegación que se prevé en las anteriores disposiciones, ha de ser entendida como la posibilidad que tiene el representante legal del partido o movimiento de investir o facultar a otro para la realización de un asunto o acto jurídico determinado a su nombre, lo cual se materializa a través del otorgamiento del respectivo poder en el que se determinan de manera clara las gestiones para las que está autorizado el apoderado o mandatario. Como se observa, el artículo 9 de la Ley 130 de 1994 es coherente con lo dispuesto en el artículo 108 de la Constitución Política, en tanto la inscripción de un candidato perteneciente a un partido político, deberá ser avalada por el representante legal del partido o por quien éste delegue. La Constitución Política y la Ley Estatutaria consagran sólo dos posibilidades para obtener el aval de un partido político con miras a que uno de sus miembros participe en una contienda electoral: a) que dicho aval lo otorgue el respectivo representante legal del partido o b) que lo otorgue la persona delegada por él. Bajo ninguna circunstancia puede el delegado del

representante legal del partido o movimiento político delegar, a su vez, el mandato que le ha sido conferido, pues esta posibilidad no está contemplada en la Constitución y tampoco en la Ley 130 de 1994, lo cual guarda coherencia con el hecho de que en virtud de la autonomía de los partidos y movimientos que inspira la Reforma Política (Acto Legislativo 01 de 2003), la voluntad del partido se halla reflejada en los actos de su representante legal y si éste ha querido que sea una determinada persona que obre como su delegado para el otorgamiento de avales, no podrá un tercero frente al cual no ha expresado su voluntad realizar un acto que no le compete, como se deduce de las normas Constitucionales y legales antes citadas. (…) A esta conclusión se llega, además, al verificar que la atribución que cumplen los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida, para inscribir candidatos a elecciones y para otorgar el correspondiente aval – “Escrito en que uno responde de la conducta de otro, especialmente en materia política”1 - es una función que no puede ser catalogada como privada, sino que es una función pública ejercida por particulares2, al servicio de los intereses generales, que busca facilitar y agilizar la gestión de asuntos públicos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines democráticos del Estado en beneficio de los administrados, sometida a las reglas sobre delegación previstas en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política y 9, 10 y 11 de la Ley 489 de 1998. 1 Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, 1992, página166.

2 Constitución Política, artículo 210 “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” De suerte que si bien es cierto los partidos políticos son instituciones permanentes, de naturaleza privada, que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación (artículo 2º de la Ley 130 de 1994), no es menos cierto que la función que cumplen de inscribir candidatos a elecciones y de darles el correspondiente aval, es una función pública. Según el artículo 211 constitucional citado, la ley señalará las condiciones para que las “autoridades administrativas” – y entiéndase bajo este concepto particulares que cumplen funciones públicas - puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. En desarrollo de este mandato se expidió la Ley 489 de 1998 que en su artículo 11 determina que no podrán transferirse mediante delegación “2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación”. Como lo señala la Doctrina3, la limitación contemplada en la norma estudiada establece una relación jurídica funcional e intransferible entre el delegante y el delegatario y persigue facilitar el ejercicio del control “(…) y evitar que la delegación se convierta en una cadena de traspasos de autoridad, lo cual podría convertirse en un factor de ineficiencia y confusión, antes que una técnica para mejorar la prestación de los

servicios o el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades y organismos públicos. La razón lógica y técnica para no permitir la delegación de lo delegado es la pérdida de control, la demora en la atención de los asuntos administrativos y la facultad para determinar responsabilidades…”.4 Con base en estas consideraciones el Consejo de Estado, declaró nula la elección de un representante a la Cámara. La Ley 1475 de 2011 en su artículo 28 les impone a los partidos y movimientos políticos que vayan a inscribir candidatos a cargos de elección popular el deber de hacer “… previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentren incursos en casuales de inhabilidad o incompatibilidad…”. Y el artículo 32 ibídem precisa la facultad de la autoridad electoral para rechazar las solicitudes de inscripción que no reúnan los requisitos formales exigidos, y por otras causales, por medio de acto motivado susceptible de apelación. Para rechazar in limine la solicitud de revocatoria de la inscripción cuestionada, el Consejo Nacional Electoral se fundamentó en la Resolución 921 del 18 de agosto de 2011, dictada por ese organismo y publicada en el Diario Oficial No.48.169 del 22 de agosto de ese año, “Por la cual se establece el procedimiento para revocar inscripciones de candidatos a cargos de elección popular”. 3 HERNÁNDEZ M. Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Legis, 1999, página241 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 13 de agosto de 2009. Exp.2006-00011-00

(3944-3957) M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa. Del estudio de la normativa y de la sentencia antes reseñadas, se desprende lo siguiente: a) Que los partidos y movimientos políticos, por intermedio de sus representantes legales o de sus delegados, pueden avalar e inscribir candidatos a cargos de elección popular, competencia que no puede ser legalmente subdelegada. b) Que los Registradores Municipales del Estado Civil deben rechazar las solicitudes de inscripción o la inscripción de candidatos a cargos de elección popular que no se ajusten a los mandatos legales. c) Que si esa solicitud o inscripción no se rechaza, es susceptible de revocatoria por parte del Consejo Nacional Electoral, respetando el debido proceso, teniendo en cuenta la normativa electoral, especial, y en lo pertinente, el artículo 69 del C.C.A., normativa general que contiene las causales de revocación de los actos administrativos, y que es aplicable con carácter supletorio, de conformidad con el artículo 2º ib. 9º.) De conformidad con el Acta de Escrutinio Municipal E26-ALC, del 10 de noviembre de 2011, se declaró la elección del señor Fernando David Murgueitio Cárdenas, como Alcalde Municipal de Yumbo – Valle. Tal circunstancia torna improcedente la acción tutela, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues el actor pudo acudir a la acción electoral para controvertir el acto de elección del doctor Murgueitio Cárdenas, como Alcalde del municipio de Yumbo – Valle-, y en la respectiva demanda era

factible alegar vicios en la inscripción del candidato que al final salió ganador. Ahora bien, aunque el accionante pretende controvertir la Resolución No.1147 de 2011 del Consejo Nacional Electoral que rechazó la solicitud de revocatoria de la inscripción del actual Alcalde de Yumbo como candidato, lo cierto es que esa solicitud tenía como objeto impedir la eventual elección de quien en ese entonces fungía como candidato. De manera que como el doctor Fernando David Murgueitio Cárdenas resultó electo como Alcalde Municipal de Yumbo – Valle-, el acto de su elección resultaba demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, y ante la posibilidad de acudir a este medio de defensa judicial la acción de tutela es improcedente. Sin embargo, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”5 En el caso bajo estudio, no se demostró la existencia de un daño que cumpla con las características básicas que lo hacen irremediable, que es la única causa para 5 sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa,

que procediera la tutela como mecanismo transitorio, máxime si se tiene en cuenta que el 30 de octubre de 2011, se adelantaron las votaciones de carácter territorial. En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo de primera instancia, pero por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se discutió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO