CE-25000-23-15-000-2011-02409-01(AC)-2012

CONSULTA DE SANCION POR DESACATO - Se revoca sanción por hecho superado En ese orden de ideas se advierte que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] (...) se encuentra demostrado [que] (...) el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado” FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 26 de abril de 2012, expediente: No. 25000-23-15-000-2011-02409-01, M. P. doctor

Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02409-01(AC)

Actor: NELLY PULIDO DE CORTES Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 20 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección B, que sancionó al señor Jairo Franco Sánchez, en su condición de Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, con 3 días de arresto y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales, por incumplimiento del fallo de tutela del 12 de octubre de 2011 proferido por el mismo Tribunal. ANTECEDENTES En la sentencia del 12 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la acción de tutela interpuesta por la señora Nelly Pulido de Cortés, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Beneficencia de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), en el sentido de tutelar los derechos a la vida, mínimo vital y móvil y a la seguridad social, y ordenar lo siguiente (Fls. 3-11): “(…) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - GERENTE II CENTRO DE ATENCION PENSIONES SECCIONAL CUNDINAMARCA Y D.C., o a quien haga sus veces, que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, reliquide la pensión de la señora NELLY PULIDO DE CORTES teniendo en cuenta el valor de la pensión que le fue reconocida por la FUNDACION SAN JUAN DE DIOS, y se liquide sobre dicha suma el retroactivo a que haya lugar”. Mediante escrito del 3 de noviembre de 2011 (Fls.1-2) la señora Nelly Pulido de Cortés acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección B, para que iniciara incidente de desacato contra el ISS - Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital o quien haga sus veces, por incumplimiento de la sentencia emitida en su favor por el Tribunal antes señalado el 12 de octubre de 2011. Adicionalmente solicita que se tomen las medidas pertinentes para que se garantice el fallo de tutela emitido en su favor.

TRAMITE PROCESAL

1. A través de auto del 9 de noviembre de 2011 (Fl. 17) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dispuso que se oficiara al Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, para que de forma inmediata informara sobre las actuaciones que ha adelantado para cumplir la sentencia del tutela del 12 de octubre de 2011.

2. Como quiera que el funcionario antes señalado no se pronunció frente a la solicitud antes descrita, el referido Tribunal mediante auto del 11 de enero de 2012 previo a correr traslado del incidente de desacato (Fls. 22-23), de un lado le ordenó al Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, que tomara las medidas tendientes a dar cabal cumplimiento al mencionado fallo de tutela, y de otro, requirió al Presidente del ISS para que en su condición de superior jerárquico de aquél, le ordenara dar cumplimiento efectivo a la sentencia del 12 de octubre de 2011.

3. Como los servidores públicos antes señalados guardaron silencio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B a través del auto del 10 de febrero de 2010 (Fl. 31), ordenó poner en conocimiento del Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, el escrito mediante el cual la accionante solicitó la apertura del incidente de desacato.

Adicionalmente se dispuso requerir a las entidades demandadas (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Beneficencia de Cundinamarca y al ISS) dentro del proceso que dio origen al fallo de tutela de 12 de octubre de 2011, para que informaran las actuaciones que han adelantado para cumplir éste.

4. La Beneficencia de Cundinamarca en memorial del 20 de febrero de 2012 (Fl. 35-36) solicitó ser excluida del trámite incidental, en tanto es el ISS la entidad llamada a responder por el presunto incumplimiento del fallo de tutela.

Las demás autoridades notificadas de la apertura del incidente de desacato guardaron silencio. DECISION SANCIONATORIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través del auto del 20 de marzo de 2012, impuso al señor Jairo Franco Sánchez, en su condición de Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, sanción consistente en 3 días de arresto y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales, por incumplimiento del fallo de tutela del 12 de octubre de 2011.

Adicionalmente, le advirtió al Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, que la imposición de la anterior sanción no lo releva del cumplimiento de la sentencia antes indicada, y por consiguiente de la obligación de reliquidar la pensión de la peticionaria teniendo en cuenta el valor de la pensión que le fue reconocida por la Fundación San Juan de Dios, y liquidando sobre dicha suma el retroactivo a que haya lugar. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 38-40): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y finalidad del incidente de desacato, destaca que el Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, frente a los requerimientos realizados sobre el cumplimiento del fallo de tutela y ante la apertura del presente incidente guardó silencio, por lo que estima que el mismo ha sido renuente en acatar la orden judicial en su contra, sin que obren pruebas dentro del plenario que permitan verificar que a la accionante ya le fue reliquidada su pensión, a pesar de que han transcurrido más de 4 meses desde que se profirió la sentencia del tutela del 12 de octubre de 2011. Por lo anterior considera que el funcionario antes señalado debe ser sancionado con 3 días de arresto y el pago de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del cumplimiento total de la sentencia de tutela. TRAMITE PROCESAL Con posterioridad a la sanción proferida, el señor Jairo Franco Sánchez, invocando

la condición de Asesor V de la Vicepresidencia de Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, mediante escrito del 13 de abril del año en curso (Fl. 48), anexó la Resolución N° 10964 del 28 de marzo de 2012, que en su parte resolutiva estableció (Fl. 50-51): ARTICULO PRIMERO: En acatamiento al Incidente de Desacato, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, MODIFICAR la Resolución N° 009398 del 02 de marzo de 2007 que a su vez modificó la Resolución 021901 del 19 de julio de 2005, en el sentido de reliquidar la pensión otorgada, teniendo en cuenta el valor de la pensión reconocida a la señora NELLY PULIDO DE CORTES, identificada con cédula de ciudadanía N° 41.441.436, por la Fundación San Juan de Dios, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta resolución, la cual quedará en los siguientes términos y cuantías:

A PARTIR DE VALOR DE

LA PENSION 01 de septiembre de $1.336.686 2005 01 de enero de 2006 $1.404.515 01 de enero de 2007 $1.464.303 01 de enero de 2008 $1.547.622 01 de enero de 2009 $1.666.325 01 de enero de 2010 $1.699.652 01 de enero de 2011 $1.753.531 01 de enero de 2012 $1.818.938 La liquidación de la pensión se realizó con base en 1.324 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $1.720.316, al cual se le aplicó el 77.70 por

ciento

VALOR PENSION RETROACTIVO $127.017.872

PRIMA RETROACTIVA $10.869.634

TOTAL RETROACTIVO $137.887.506

MENOS APORTES A SALUD Ley 1122: $14.926.594

ASEGURADA: NELLY PULIDO DE CORTES

MENOS VALOR COBRADO $105.744.087

VALOR NETO A PAGAR $17.216.825

PARAGRAFO: El retroactivo pensional a cancelar al asegurado que asciende a la suma de $17.216.825, se girará junto a la mesada pensional del mes de mayo de 2012 y se paga en junio de 2012, a través del BANCO donde viene cobrando su mesada y en el mismo número de cuenta. (…)” Adicionalmente el funcionario sancionado anexó el oficio mediante el cual citó a la accionante para que se notificara de la resolución antes descrita (Fl. 52).

CONSIDERACIONES

I. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato.

El Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 27 dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela lo siguiente: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las

medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ” En concordancia con lo antes expuesto, el mismo decreto en su artículo 52, prescribió como un mecanismo (no el único) para garantizar el cumplimiento de las sentencia de tutela, y por consiguiente de los derechos fundamentales, que aquel que incumpliere la orden de un juez proferida incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que será impuesta por el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico quien decidirá sobre la legalidad de la misma. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional en la sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció: “Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este

sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adelante de forma paralela o consecuente todas y cada una de las medidas necesarias para cesar la vulneración de los

derechos fundamentales. Para este efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.” Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta al cumplimiento, a través de éste es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique como se ha expuesto, que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de cumplimiento de las sentencias de tutela. Sobre el particular puede apreciarse el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, reiterado en la sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en si misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.”

II. Análisis del caso en concreto.

De los hechos y argumentos expuestos por el demandante y por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, se evidencia que ambos consideran que la sentencia del 12 de octubre de 2011 proferida por éste se ha incumplido por el Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, porque no ha adelantado las gestiones pertinentes para reliquidar la pensión de la peticionaria, de acuerdo a la pensión que a ésta le fue reconocida por la Fundación San Juan de Dios, y en consecuencia se liquide el retroactivo a que haya lugar. No obstante lo anterior, como se expuso en el acápite titulado “trámite procesal” de esta providencia, se advierte que a la accionante finalmente le fue reliquidada su mesada pensional con fundamento en la pensión reconocida por la Fundación San Juan de Dios, y que en su favor se ordenó el pago del retroactivo correspondiente por la suma de $17.216.825, es decir, se cumplió lo ordenado por el fallo de tutela del 12 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En ese orden de ideas se advierte que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] (...) se encuentra demostrado [que] (...) el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”1, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta

providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE REVOCASE el auto proferido el 20 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que impuso al señor Jairo Franco Sánchez, en su condición de Gerente II del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, sanción consistente en 3 días 1 Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes providencias: 1. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 2. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. 3. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 7 de abril de 2011, expediente 25000-23-15-000-2008-01345-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. 4. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 15 de diciembre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2010-02969-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. de arresto y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ