CE-25000-23-15-000-2011-02473-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente Efectivamente, en el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la presentación de demanda en acción de simple nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de suspensión provisional, contra la resolución proferida por la DIAN en la que clasificó el producto que la empresa actora comercializa “en subpartida 2207.10.00.00 del Arancel de Aduanas, como alcohol etílico sin desnaturalizar, grado volumétrico al 80 por ciento”, lo anterior con el fin de controvertir ante el juez natural dicha calificación… En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan de este tipo de situaciones. Así, no se encuentra que los derechos fundamentales invocados por la demandante se encuentren comprometidos, al contrario lo que se observa es que las pretensiones son de carácter económico, para lo que, la acción de tutela es improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02473-01(AC)

Actor: PRODUCTOS OSA E.U.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES La Sala decide la impugnación interpuesta por PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, contra la sentencia de 24 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), pues consideró vulnerado su derecho fundamental a la existencia jurídica e identidad (fl. 1). Hechos. Se advierten como hechos fundamentales los siguientes: Manifestó el representante judicial de Productos OSA E.U., que es una empresa jurídica legalmente constituida, con registro sanitario otorgado por el INVIMA y certificada por la misma entidad para fabricar y vender alcohol antiséptico. Que su registro sanitario fue renovado por el INVIMA hasta el 23 de octubre de 2018, entidad que, a su vez, le certificó la comercialización libre y sin restricciones legales para su consumo en el territorio nacional del producto de alcohol antiséptico OSA, y su venta al público sin fórmula facultativa. Que la DIAN, contrario a lo estipulado en el artículo 424 del Estatuto Tributario, señaló que el alcohol antiséptico OSA no es un medicamento y, como consecuencia, el alcohol etílico que importa la empresa para producirlo, no estaría

excluido de IVA. Indicó la empresa demandante que desde el 2008 cursa en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, demanda de simple nulidad contra los Decretos 358 de 2002 y 3733 de 2005, y sólo hasta mayo del 2011, pasó el expediente al despacho para resolver la petición de pruebas. Señaló que si bien no figura como demandante en dicha acción, tiene un interés en el resultado del proceso, debido a que, de este depende la existencia de la empresa Productos OSA EU, por lo cual, decidió coadyuvar dicha demanda. Afirmó que en el 2009 Laboratorios YIP interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado, radicada con el No. 200900026, en contra de la resolución de clasificación arancelaria del alcohol antiséptico, proceso que también es de su interés, comoquiera que la DIAN aplicó la resolución demandada como sustento legal para definir que el alcohol antiséptico OSA no es un medicamento y las consecuencias derivadas de esto. Consideró que la DIAN por haber referido que el alcohol antiséptico es alcohol etílico y no medicamento, y por clasificarlo en la partida 22.01 del arancel de aduanas, contrarió lo señalado por el INVIMA, que clasificó al alcohol antiséptico como medicamento, razón por la cual, debió incluirse en la partida de productos farmacéuticos, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. La demandante aseguró que la DIAN desconoció el valor del registro sanitario expedido por el INVIMA, en el cual se hace constar la naturaleza del producto que

se discute como medicamento y que, a la fecha, Productos OSA EU, según declaraciones de importación del año 2010, importó materias primas por valor de $5.229.602.168, para un valor de IVA de $685.116.000, y para 2011, importó materia prima por valor de $4.154.436.485, con un valor de IVA de $664.712.000. Sostuvo que el 8 de septiembre del 2011, recibió 25 requerimientos especiales aduaneros por las importaciones de 2009, por el producto alcohol etílico, para un valor total de IVA de $532.292.447, más una sanción de $ 53.229.246 para un valor total según liquidación oficial de $ 585.521.693. En la misma fecha, recibió 11 requerimientos especiales aduaneros por las importaciones del año 2010, por el producto alcohol etílico, para un valor de IVA de $ 156.525.382, más una sanción de $ 15.652.539, para un valor total según liquidación oficial de $ 172.177.921, de lo cual, concluyó que por los años 2008, 2009 y 2010, recibió requerimientos de la DIAN por valor de $ 856.626.780, lo que constituye para la empresa, un inminente peligro de desaparecer de la vida jurídica, por verse avocada a cancelar unos impuestos que en estricto sentido no debe cancelar. Pretensiones. PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, solicitó que se protegiera el derecho fundamental a la existencia jurídica e identidad. En consecuencia pidió que “… se ordene a la DIAN que se abstenga de requerir por el pago del IVA por

la materia prima alcohol etílico para producir alcohol antiséptico a la accionante Productos OSA E.U., hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de las dos demandas mencionadas en esta acción, y que la persona jurídica accionante coadyuvará en los próximos días por tener un interés lícito en las resultas de dichos procesos. El hecho de que la DIAN contravenga con su conducta la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido en que, la autoridad especializada en medicamentos en Colombia es el INVIMA y en consecuencia de lo anterior, el alcohol etílico es materia prima del alcohol antiséptico que es un medicamento y como tal ambos productos están excluidos de IVA…” (fl.23) Oposición. - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de su representante jurídico, indicó que no tiene relación alguna con los hechos presentados en la acción de tutela, toda vez que, no es la entidad que profirió los actos administrativos cuyo contenido se cuestiona, como tampoco es quien ha determinado el pago de la suma aludida por la demandante, que dio lugar a la presente acción. Consideró que no es viable confirmar o desvirtuar hechos que no le constan, máxime cuando en ninguno de ellos se hace mención alguna de su cartera, por lo que, se opuso a las pretensiones, y solicitó que, sea desvinculado del presente trámite por presentarse carencia de legitimación en causa por pasiva, pues, el Ministerio no tiene funciones ni atribuciones en materia fiscal relacionado con la administración de impuestos. - La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN presentó escrito de

oposición frente a las pretensiones de la demandante, en lo siguientes términos: Afirmó que no es cierto que la DIAN haya declarado que un producto determinado sea o no medicamento en los términos del artículo 424 del Estatuto Tributario, pues en materia de clasificaciones arancelarias, la entidad identifica con un código de 10 cifras la mercancía que se clasifica arancelariamente, así como, el fundamento legal para tal clasificación. Para ello, se tiene en cuenta las características del producto objeto de calificación en el mencionado Estatuto Tributario, se utiliza una clasificación arancelaria para establecer los productos excluidos del IVA, pero dicho tratamiento es una consecuencia derivada de la correcta clasificación de los productos en el arancel de aduana. Con relación a la demanda presentada contra la Resolución de Clasificación Arancelaria expedida por la DIAN, No. 03096 del 4 de abril de 2006, en la que, se calificó al “alcohol etílico”, consideró que el producto fue correctamente clasificado, pese a que, suele ser confundido con alcohol antiséptico. Señaló que, contrario a lo expuesto por la sociedad actora, la clasificación arancelaria no declara si un producto es o no medicamento, este arancel es un compendio de todas las mercancías susceptibles de comercio internacional, desde las elementales hasta las más sofisticadas, según su elaboración, cuyo objeto es la asignación de un código arancelario de 10 dígitos, con su respectiva descripción. Indicó que la presente tutela es improcedente, en virtud de la existencia de otro medio de defensa judicial, ante la jurisdicción contencioso administrativa, escenario donde se debe definir la legalidad de los actos administrativos

producidos por la DIAN. Adujo que, no obstante, la tutela fuera interpuesta como mecanismo transitorio, de los hechos planteados no se desprende que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, pues no se ha concretado un daño a un bien jurídico por acciones y omisiones manifiestamente ilegítimas o contrarias a derecho. Agregó que los valores que menciona la demandante debe pagar por concepto de impuestos y sanciones, son directamente proporcionales al volumen de sus importaciones, y que, de asumir esas obligaciones implicaría la liquidación de la empresa, pero la causa de su inviabilidad no es la clasificación del producto. Fallo impugnado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección “A”, mediante fallo de 24 de octubre de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela. Señaló que la invocada vulneración de derechos fundamentales tiene como génesis la expedición de las resoluciones expedidas por la DIAN, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, presunción que debe ser desvirtuada ante el juez natural, y a través del proceso ordinario, en este caso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., que constituye la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la demandante. Advirtió el Tribunal que la acción de tutela no opera en el caso sub examine como mecanismo transitorio, en razón a que, las condiciones que señala la Corte

Constitucional respecto del perjuicio irremediable no se verificaron, pues la actora se limitó a exponer que el cobro del IVA por el producto alcohol etílico la puso en inminente peligro de desaparecer de la vida jurídica, dado que, dicha obligación resta competitividad a su producto, por tener que pagar un impuesto que consideró, no debía pagar. Indicó que la demandante no probó la amenaza o el daño cierto, evidente e inminente sobre un derecho fundamental cuya gravedad haría impostergable la acción de tutela, por el contrario, a la fecha, como lo afirmó el representante de la actora, no ha hecho uso de los mecanismos administrativos y judiciales con los que cuenta para discutir lo dispuesto tanto en los requerimientos efectuados por la DIAN, como en las liquidaciones oficiales que le imponen el pago del referido IVA. Asimismo, adujo que la actora cuenta con otro medio idóneo de defensa, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los actos atacados, pero esta no ha hecho uso de dicho mecanismo, y con ello pretermitió las vías judiciales correspondientes. Impugnación. PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, impugnó la anterior decisión, pues consideró que la acción constitucional interpuesta cumple con los requisitos de subsidiariedad, residualidad y se presentó como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo defina la controversia sobre si el alcohol etílico es o no materia prima del alcohol antiséptico o si, por el contrario, es o no un medicamento, para que con ello se establezca si

era exento del IVA. Señaló que la ley da la posibilidad a los asociados de presentar acción de tutela como mecanismo transitorio sin haber recurrido a los mecanismos ordinarios, en este caso, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para con ello, evitar un perjuicio irremediable. Indicó que PRODUCTOS OSA E.U. soporta una amenaza cierta e inminente contra su existencia jurídica por parte de la DIAN, la cual se concreta en los 25 requerimientos especiales para el pago del impuesto de IVA por las importaciones de su materia prima de alcohol etílico para su producto alcohol antiséptico, no sólo por ser una carga tributaria que no debe soportar, la cual debe definir el juez natural, sino, además, porque esa situación deja a los productos elaborados por la empresa fuera de competencia, ya que obligarla a pagar el referido tributo la deja en condiciones de liquidación. Finalmente adujo que existen las circunstancias de hecho para que en segunda instancia del trámite de tutela se supere el test de procedibilidad, y conozcan de fondo el asunto que se debate, debido a que, tal situación vulnera flagrantemente el derecho fundamental invocado en la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros

medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso concreto, PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, solicitó que se protegiera el derecho fundamental a la existencia jurídica e identidad. En consecuencia pidió que “… se ordene a la DIAN que se abstenga de requerir por el pago del IVA por la materia prima alcohol etílico para producir alcohol antiséptico a la accionante Productos OSA E.U., hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de las dos demandas mencionadas en esta acción, y que la persona jurídica accionante coadyuvará en los próximos días por tener un interés lícito en las resultas de dichos procesos. El hecho de que la DIAN contravenga con su conducta la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido en que, la autoridad especializada en medicamentos en Colombia es el INVIMA y en consecuencia de lo anterior, el alcohol etílico es materia prima del alcohol antiséptico que es un medicamento y como tal ambos productos están excluidos de IVA…” (fl.23) Consideró que PRODUCTOS OSA E.U. soporta una amenaza cierta e inminente contra su existencia jurídica por parte de la DIAN, la cual se concreta en los 25 requerimientos especiales para el pago del impuesto de IVA por las importaciones de su materia prima de alcohol etílico para su producto alcohol antiséptico, no sólo

por ser una carga tributaria que no debe soportar, la cual debe definir el juez natural, sino, además, porque esa situación deja a los productos producidos por la empresa fuera de competencia, ya que obligarla a pagar el referido tributo la deja en condiciones de liquidación. Al respecto, la Sala advierte que en este caso se configuró una de las causales consagradas en el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales

(…)

2. (…)

3. (…)

4. (…) 5. (…)” Efectivamente, en el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la presentación de demanda en acción de simple nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de suspensión provisional, contra la resolución proferida por la DIAN en la que clasificó el producto que la empresa actora comercializa “en subpartida 2207.10.00.00 del Arancel de Aduanas, como alcohol etílico sin desnaturalizar, grado volumétrico al 80 por ciento”, lo anterior con el fin de controvertir ante el juez natural dicha calificación.

Ahora bien, tal como se observa a folio 788 del expediente de tutela, el representante legal de PRODUCTO OSA E.U., mediante memorial allegado al despacho el 29 de noviembre del 2011, anexó copia de la solicitud hecha a la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que pidió el reconocimiento como coadyuvante en la demanda interpuesta por Laboratorios YIP PELAEZ LARA S.A. con número de radicado 2009-00026-00, por lo que, para el caso concreto, utilizó uno de los medios de defensa que tenía a su disposición para controvertir los actos administrativos que lo afectan. Por ello, si la solicitud de coadyuvancia cumple con los requisitos necesarios para que sea aceptada por la magistrada ponente en el proceso referido, la actora podrá intervenir en el trámite con los mismos derechos con los que cuenta el demandante en la acción de simple nulidad que se adelanta en contra de la resolución proferida por la DIAN, que clasificó el producto tal como se ha hecho referencia anteriormente. En el caso concreto, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende el afectado, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para corregir las omisiones de los apoderados judiciales dentro de los proceso ordinarios. Por lo anterior, es necesario aclarar que la tutela se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Ahora bien, conforme en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el

afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en Sentencia T 467 de 20061 indicó que: “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo”. En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan de este tipo de situaciones. Así, no se encuentra que los derechos fundamentales invocados por la demandante se encuentren comprometidos, al contrario lo que se observa es que las pretensiones son de carácter económico, para lo que, la acción de tutela es improcedente. Por tanto, la Sala concluye que no existe un motivo justificado que configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de

tutela como mecanismo transitorio, pues no se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que, las consecuencias jurídicas planteadas en los hechos de la tutela, esto es, las sanciones impuestas por la DIAN, entidad competente para aplicarlas, se presentaron producto de la omisión en la que incurrió PRODUCTOS OSA E.U., por no declarar y pagar, como la norma lo establece, los tributos señalados conforme a la actividad comercial que realiza. Situación que se encuentra conforme a derecho, hasta que el juez natural del asunto declare lo contrario. Al no existir un efecto adverso adicional, no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que, excepcionalmente, proceda la tutela como mecanismo transitorio. 1 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que rechazó por improcedente la presente acción, previa aclaración de que por técnica jurídica la decisión ha debido ser la de denegar la tutela por improcedente y no rechazarla, porque en los términos del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, sólo hay lugar al rechazo cuando la solicitud de tutela no se corrige dentro del término concedido para el efecto por el juez, lo que no ocurrió en este caso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en este fallo.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ