CE-25000-23-15-000-2011-02522-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - Por falta de prestación de servicio médico y realización de procedimiento / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Menor de edad De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que al menor [O] se le diagnosticó una “otomastoiditis crónica derecha”. Así mismo consta del expediente que el Comité Técnico Científico de Otorrinolaringología de la Dirección General de Sanidad Militar, mediante acta No. 628 de 2011, autorizó la práctica de “implante coclear No. 1” (…) el cual habría de realizarse el día 15 de noviembre de 2011. No obstante lo anterior, en el expediente no reposa prueba que le permita a este despacho establecer que en dicha fecha se realizó el mencionado procedimiento. Como quiera que la entidad accionada no ha prestado el servicio médico al actor, es evidente que se está vulnerando el derecho a la salud del menor (…) el cual debe ser amparado de manera inmediata ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la realización del “implante coclear No. 1” y la prestación de los demás servicios médicos que requiera, con el fin de no agravar su padecimiento hasta el punto de comprometer su integridad física.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02522-01(AC)

Actor: ÓSCAR GERMÁN VELÁSQUEZ PEÑA EN REPRESENTACIÓN

DE ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL y, en consecuencia, ordenó al Hospital Militar Central que “…practique el procedimiento quirúrgico recomendado al menor OSACAR DAVID

VELÁSQUEZ LEONEL, de implante coclear No 1, para la fecha programada, es decir el día 15 de noviembre de 2011, y preste al infante los servicios médicos que requiera, procedimiento quirúrgico, terapias y medicamentos necesarios para su rehabilitación.”.

I. ANTECEDENTES El señor ÓSCAR GERMÁN VELÁSQUEZ PEÑA en representación de su menor hijo ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo a la salud y a la vida.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El menor ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ, hijo del Cabo Segundo ÓSCAR GERMÁN

VELÁSQUEZ, desde su nacimiento padece de “otitis interna”. El niño Óscar David, desde el 03 de abril de 2011 y hasta la actualidad, se encuentra afiliado como beneficiario de su padre, al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. El 10 de mayo de 2011, en el Hospital Militar Central, se le autorizó la práctica de un examen médico en el que se determinó que padecía de “otomastoiditis crónica derecha”. El 9 de agosto del 2011, mediante el acta No. 628, el Comité Técnico Científico de Otorrinolaringología de la Dirección General de Sanidad Militar autorizó el procedimiento de “implante coclear No. 1”. Manifiesta el accionante, que hasta la fecha de interposición de la acción de tutela no se había practicado dicho procedimiento.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “”Primero: proteger los derechos fundamentales invocados, y por lo tanto, ordenar a la entidad demandada, proceder a OPERAR al menor ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL, para que sea

implantada la prótesis coclear No. 1 que ya fue autorizada desde el mes de Agosto de la presente anualidad.

Segundo: así mismo, se ordene el cubrimiento de forma integral y continua de todos los procedimientos, gastos, terapias, medicinas y en general lo que se necesite para garantizar los derechos del

menor ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante

auto del 19 de octubre de 2011, ordenó notificar a las partes. (Fl.61)

C. Oposición La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio del Brigadier General Orlando Delgadillo Giraldo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que “… al menor Óscar David Velásquez Leonel, se le ha prestado toda la atención en salud que ha requerido por parte del Hospital Militar Central…”.

Señaló que “… estableció comunicación con la funcionario responsable del caso en el Hospital Militar Central, quien nos manifestó que el procedimiento quirúrgico objeto de la presente acción de tutela, fue programado para el día 15 de noviembre del año vigente, el cual estará a cargo del médico Dr. José Eduardo Guzmán…”, por lo que indicó que el accionante debería acudir al hospital antes de la fecha indicada, para obtener las orientaciones pertinentes.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia del 27 de octubre de 2011 tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL y, en consecuencia, ordenó al Hospital Militar Central que “…practique el procedimiento quirúrgico recomendado al menor OSACAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL, de implante coclear, para la fecha programada, es decir el día 15 de noviembre de 2011, y preste al infante los servicios médicos que requiera, procedimiento quirúrgico, terapias y medicamentos necesarios para su rehabilitación.”. Argumentó que en observancia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en

materia de protección preferente a los niños, y ante la necesidad de practicar el procedimiento quirúrgico que necesita el menor para atender su precaria condición de salud, no son admisibles las consideraciones administrativas o financieras para postergar la realización de dicho procedimiento médico.

E. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor ÓSCAR GERMÁN VELÁSQUEZ PEÑA pretende que se le practique a su hijo ÓSCAR DAVID

VELÁSQUEZ LEONEL, el “implante coclear derecho”, autorizado por el Comité Técnico Científico de Otorrinolaringología de la Dirección General de Sanidad Militar, desde el 09 de agosto de 2011. Además solicitó el cubrimiento integral de todos los gastos, procedimientos, terapias, medicinas y demás que requiera debido a la enfermedad de su hijo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, consideró que la entidad accionada vulenró los derechos a la salud y a la vida digna del accionante, al omitir la realización del “implante coclear derecho, procedimiento necesario para garantizar el derecho la salud del menor ÓSCAR

DAVID VÁSQUEZ LEONEL.

La Corte Constitucional1 ha manifestado con respecto al derecho fundamental a la salud que: “… la salud tiene una doble connotación: derecho constitucional fundamental y servicio público. En tal sentido todos los ciudadanos deben tener acceso al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación. Dicha facultad constitucional otorgada a los entes estatales y a los particulares comprometidos con la prestación del servicio de salud está estrechamente relacionada con los fines mismos del Estado Social de Derecho y con los propósitos consagrados en el artículo 2º Superior. (…) No obstante lo anterior y sin dejar de reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, al menos por ahora, no es posible que todos los aspectos del derecho a la salud sean susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela, ya que “los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Carta Política suponen un límite razonable al derecho fundamental a la salud, haciendo que su protección mediante vía de tutela proceda en principio cuando: (i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho”[4]. En este orden de ideas, esta Corte ha sostenido que la acción de tutela procede para amparar el derecho a la salud en su dimensión de acceso a los servicios médicos que se “requieren con necesidad”, es decir, la protección de la garantía básica con la que cuentan todas las personas de tener acceso efectivo a los “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”[ De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que al menor ÓSCAR DAVID VELÁSQUEZ LEONEL se le diagnosticó una “otomastoiditis crónica derecha”. Así mismo consta del expediente que el Comité Técnico Científico de Otorrinolaringología de la Dirección General de Sanidad Militar, mediante acta No. 628 de 2011, autorizó la práctica de “implante coclear No. 1” al menor Velásquez Leonel, el cual habría de realizarse el día 15 de noviembre de 2011. 1 Sentencia T-058 del 2011. No obstante lo anterior, en el expediente no reposa prueba que le permita a este

despacho establecer que en dicha fecha se realizó el mencionado procedimiento. Comoquiera que la entidad accionada no ha prestado el servicio médico al actor, es evidente que se está vulnerando el derecho a la salud del menor Óscar David Velásquez Leonel, el cual debe ser amparado de manera inmediata ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la realización del “implante coclear No. 1” y la prestación de los demás servicios médicos que requiera, con el fin de no agravar su padecimiento hasta el punto de comprometer su integridad física. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO