CE-25000-23-15-000-2011-02579-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILNo procede para dar aplicación al Acto Legislativo 04 de 2011 Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta procedente que a través de la presente acción se ordene la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 porque no existe prueba de que la actora haya presentado petición ante la entidad competente para que se le apliquen sus prerrogativas y así agotar el trámite administrativo pertinente. Además de lo anterior, se encuentra demostrado que el nombramiento provisional de la accionante fue terminado por la Alcaldía de Cajicá para darle cumplimiento a la lista de elegibles conformada por la CNSC para proveer el cargo de Profesional Universitario que ocupaba la señora Rozo Garzón, y que adquirió firmeza el 10 de junio de 2011, es decir, con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011

NOTA DE RELATORIA: sobre la procedencia de la acción de tutela frente a los actos de ejecución, trámite, publicación de resultados de las pruebas o de suspensión de un concurso de méritos, Corte Constitucional, Sentencia T-946 de

2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02579-01(AC)

Actor: CAROLINA ROZO GARZON Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la actora contra la providencia de 4 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la tutela incoada.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA CAROLINA ROZO GARZON, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Cajicá, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, desempeño de funciones y cargos públicos, trabajo, mínimo vital y seguridad social, vulnerados por las accionadas al no darle aplicación inmediata al Acto Legislativo No. 04 de 7 de julio de 2011 del que es beneficiaria. Como consecuencia solicitó ordenarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Alcaldía de Cajicá realizar las gestiones necesarias para hacer la homologación de la prueba de conocimiento aplicando el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 y realicen la nueva calificación. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: La actora ejerce en provisionalidad el cargo de Profesional Universitario en la Oficina de Planeación de la Alcaldía de Cajicá desde el 11 de abril de 2005, para el que fue nombrada mediante Resolución No. 175 de 2007 (sic). Participó en la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de carrera administrativa. La CNSC, a través de la Resolución No. 1963 de 17 de mayo de 2011, ordenó la

vinculación de la señora Hilda Leonor Alfonso Parada en el cargo de carrera que la actora ocupa en provisionalidad en cumplimiento de la lista de elegibles. Por Resolución No. 806 de 31 de agosto de 2011, el Municipio de Cajicá dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante. Mediante Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 se adicionó la Constitución Política en el sentido de amparar los derechos fundamentales de las personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera otorgando factores de favorabilidad a los que tiene derecho la actora. CONTESTACION DE LA ACCION La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar la tutela incoada por no existir vulneración de derecho fundamental (fl. 40). La presente acción, como mecanismo excepcional y subsidiario, no resulta procedente para lograr las pretensiones incoadas porque se configura una de las causales que establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo es la existencia de un mecanismo de defensa judicial. La inconformidad de la accionante tiene que ver con lo dispuesto en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que no han sido declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Le corresponde a la Jurisdicción Constitucional o a la Contencioso Administrativa, a través de las acciones de inconstitucionalidad o de nulidad simple, determinar si dichas normas se ajustan o no a la legalidad. El hecho de continuar laborando durante varios años después de vencido el término de la provisionalidad no genera automáticamente el derecho a ser inscrito

en la carrera administrativa. El Acto Legislativo 04 de 2011, por medio del cual se adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política, facultó a la CNSC para homologar las pruebas de conocimiento de los distintos Concursos de Méritos por experiencia y estudios adicionales, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos como son que el servidor público haya ejercido el empleo en provisionalidad o encargo hasta el 31 de diciembre de 2010 y tenga las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo Concurso. En el sub lite se encuentra demostrado que la señora Hilda Leonor Alfonso Parada superó todas las etapas de la Convocatoria 01 de 2005 y adquirió el derecho a ser nombrada en período de prueba en el cargo que ocupa la actora en provisionalidad. La lista de elegibles es un acto administrativo particular y concreto creador de derechos que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la tutela incoada (fls. 113 a 130). La pretensión de tutela está dirigida a la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, que puede ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero tal proceder sería ineficaz frente a la protección de los derechos fundamentales de la actora que se derivan de la realización del Concurso de Méritos y por tanto la presente acción resulta procedente. Luego de hacer el recuento normativo que rige la Convocatoria 01 de 2005 adelantada por la CNSC, transcribió el Acto Legislativo 04 de 2011 expedido a

favor de quienes en la actualidad ocupan cargos de carrera en provisionalidad o encargo, con determinada antiguedad, para que se les homologue la prueba de conocimientos por experiencia y estudios adicionales a los mínimos exigidos. Concluyó que es del caso inaplicar el anterior Acto Legislativo por considerar que reproduce sustancialmente el proferido en el año 2008 que fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional al decidir la acción de inexequibilidad. El ordenamiento jurídico Colombiano prohíbe la reproducción total o parcial de una norma declarada nula por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por lo que se entiende, con mayor razón, que existe la misma prohibición respecto de la declaratoria de inexequibilidad. Resulta prudente denegar el amparo porque la Corte Constitucional al decidir la acción de inexequibilidad “seguramente acogerá el instituto de la cosa juzgada constitucional en la decisión que adopte en ese proceso”. IMPUGNACION La actora impugnó el anterior proveído (fl.134). Manifestó que el fallador de primera instancia vulnera aún más sus derechos fundamentales al abstenerse de proferir una decisión de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la tutela aduciendo la inaplicación del Acto Legislativo. Con el escrito de tutela se anexaron los documentos que demuestran que la accionante es beneficiaria de las prerrogativas contenidas en el Acto Legislativo 04 de 2011, pues su vinculación como provisional duró más de 5 años. La omisión de las accionadas al darle cumplimiento inmediato al Acto Legislativo 04 de 2011, le ocasiona a la actora un perjuicio irremediable porque le impide

acceder a la lista de elegibles a través de la homologación de la prueba de conocimientos por experiencia. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la CNSC y la Alcaldía Municipal de Cajicá han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, desempeño de funciones y cargos públicos, trabajo, mínimo vital y seguridad social de la actora al no aplicarle los beneficios del Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 pese a que, según su dicho, cumple con los requisitos establecidos en la reforma constitucional. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 310 de 11 de abril de 2005 el Alcalde Municipal de Cajicá nombró a la actora en el cargo de Profesional Universitario código 340, grado 01 dependiente de la Gerencia de Desarrollo Económico y Social del Municipio de Cajicá “durante el término de duración del encargo de la titular” (fl.2). Según copia de la “Constancia de Actualización de Registro” diligenciada en la página web de la CNSC el 10 de agosto de 2006, la actora se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 en un cargo de nivel profesional del municipio de Cajicá (fl. 18). Mediante Resolución No. 175 de 18 de mayo de 2007, el Alcalde Municipal de Cajicá nombró a la actora en el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 03 dependiente de la Gerencia de Planeación e Infraestructura, por el término de seis meses “o hasta que se realice el respectivo concurso o el

nominador lo considere pertinente” (fl. 3). El nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo antes citado, fue prorrogado a través de las Resoluciones Nos. 1275 de 16 de noviembre de 2010 y 540 de 18 de mayo de 2011 expedidas por la Alcaldesa de Cajicá (fl.4). A través de la Resolución No. 806 de 31 de agosto de 2011, la Alcaldesa Municipal de Cajicá dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Carolina Rozo Garzón en el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 03, en razón a que la CNSC a través de la Resolución No. 1963 de 17 de mayo de 2011, conformó la lista de legibles para proveer dicho cargo, la cual quedó en firme el 10 de junio de ese año (fls.8 y 9). Análisis de la Sala La Reforma Constitucional contenida en el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, adicionó un artículo transitorio a la Carta Política con el siguiente tenor literal: “Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera: 5 o más años de 70 puntos

servicio La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes. Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:

1. Título de especialización 3 puntos

2. Título de maestría 6 puntos

3. Título de doctorado 10 puntos Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por

las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos

2. De 101 a 150 horas 6 puntos

3. De 151 o más horas 10 puntos Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último

año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio. Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales. ARTICULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.”. De la norma en cita puede concluirse que los beneficiarios de tales prerrogativas son para quienes estuvieran vinculados con nombramiento en provisionalidad o en encargo para el 7 de julio de 2011, fecha de expedición del Acto Legislativo, y ostentaran tal calidad a 31 de diciembre de 2010. Además, deben acreditar los requisitos mínimos para el desempeño del cargo y que adelantaron el proceso de selección o Concurso iniciado para proveer el empleo hasta la prueba de conocimientos, en razón a que es el puntaje de ésta el que podría homologarse con experiencia y estudios adicionales. La CNSC, encargada de “dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo”, expidió la Circular No. 08 de 19 de agosto de 2011 a través de la cual determinó que quienes consideren ser beneficiarios del Acto Legislativo, deberán elevar petición al Representante Legal de la entidad en la que laboran con nombramiento provisional o en encargo para que inicie el trámite. Aclaró que la reforma constitucional procede “sin perjuicio de la aplicación de las listas de elegibles proferidas y que adquirieron firmeza antes del 07 de julio de

2011, teniendo en cuenta que, para los elegibles se constituyó un derecho cierto frente a las vacantes existentes al momento en que las listas cobraron firmeza”. Con posterioridad, la CNSC expidió el Acuerdo 162 de 5 de octubre de 2011, por medio del cual adopta el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 en las Convocatorias vigentes al 7 de julio del presente año y expecifica el campo de aplicación del mismo. En relación con el procedimiento a seguir para lograr la aplicación de la Reforma Constitucional señaló que el aspirante debe presentar petición en tal sentido ante el Representante legal de la entidad a la que se encuentra vinculado en provisionalidad, éste deberá expedir “Certificado de verificación de cumplimiento de requisitos y remitirlo a la CNSC con los demás documentos (Artículo 8). En el artículo 9 del Acuerdo en mención, la CNSC reitera que la petición de aplicación del Acto Legislativo debe dirigirse en primer lugar al Representante Legal de la entidad a la que se encuentra vinculado el peticionario y, en tal sentido, “se abstendrá de iniciar trámites inherentes a la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, cuando la petición no hubiese agotado el trámite previo ante los representantes legales quienes, en ningún caso, podrán iniciar de oficio trámites tendientes a la aplicación del Acto Legislativo”. Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta procedente que a través de la presente acción se ordene la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 porque no existe prueba de que la actora haya presentado petición ante la entidad competente

para que se le apliquen sus prerrogativas y así agotar el trámite administrativo pertinente. Además de lo anterior, se encuentra demostrado que el nombramiento provisional de la accionante fue terminado por la Alcaldía de Cajicá para darle cumplimiento a la lista de elegibles conformada por la CNSC para proveer el cargo de Profesional Universitario que ocupaba la señora Rozo Garzón, y que adquirió firmeza el 10 de junio de 2011, es decir, con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que denegó el amparo aplicando la excepción de inconstitucionalidad del Acto Legislativo será revocado para en su lugar negar por improcedente la tutela incoada atendiendo las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revócase la sentencia de 4 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó el amparo aplicando la excepción de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 04 de 2011. En su lugar se dispone:

2. Niégase por improcedente la tutela incoada por la señora Carolina Rozo Garzón atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ