CE-25000-23-15-000-2011-02590-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial Observa la Sala que, mediante las Resoluciones Nos. 1580 de 2009 y 2106 del 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó las listas de elegibles para proveer el empleo para el que concursó el actor en la Convocatoria No. 001 de 2005. Esas decisiones, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., lo que hace que la acción de tutela sea improcedente FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02590-01(AC)

Actor: JOSE ALEJANDRO SUAREZ CLEVES Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 3 de noviembre 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JOSE ALEJANDRO SUAREZ CLEVES instauró acción de tutela contra la

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El accionante se inscribió en la convocatoria No. 001 de 2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para proveer, por concurso de méritos, el empleo No. 45643, denominación “Profesional Universitario”, código 219, grado 15 de la Secretaría de Gobierno de Bogotá - Subsecretaría de Planeación y Gestión - Dirección de Planeación y Sistemas de Información, para el cual dicha entidad había reportado un total de dos vacantes.

El 26 de diciembre de 2008, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo No. 001, mediante el cual los servidores que, antes de entrar en vigencia la Ley 909 de 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera, serían inscritos en carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, razón por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil fraccionó en dos la oferta de empleo para el cual el actor concursó. El 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-588, declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008, con efectos retroactivos. El 21 de diciembre de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la

Resolución No. 1580, por medio de la cual conformó listas de elegibles para la provisión de cargos de carrera de la Secretaría de Gobierno de Bogotá y, una vez declarada la firmeza de dicha lista, la Secretaría de Gobierno de Bogotá nombró únicamente al primero de la lista conformada mediante la resolución precitada, quien tomó posesión del cargo el 17 de marzo de 2010. Los días 27 y 28 de octubre de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió las Circulares No. 53 y 54 mediante las cuales permitió el reingreso a la Convocatoria No. 001 de 2005 de todas aquellas personas que creyendo beneficiarse del Acto Legislativo 001 de 2008, dejaron de participar en el concurso, por lo que llevó adelante otro concurso que culminó con la expedición de la Resolución No. 2106 del 18 de mayo de 2011, y una vez declarada su firmeza, la Secretaría de Gobierno de Bogotá, ocupó la otra vacante y nombró al primero de dicha lista de elegibles que tomó posesión del cargo el 22 de julio de 2011. Señala el actor que la primera vacante no puede proveerse mediante la lista de elegibles conformada por la Resolución No. 1580 de 2009 de la CNSC; y que la segunda vacante no pude proveerse con la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 2106 de 2011 de la CNSC, toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que se deben unificar ambas listas y una vez hecho esto, se debe proceder a proveer las vacantes.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERO. En aplicación de la sentencia T-569 de 2011, se sirva CONCEDER el amparo constitucional de mis derechos fundamentales a LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y A LA

PARTICIPACION EN LA CONFORMACION, EJERCICIO Y

CONTROL DEL PODER POLITICO, EN LA MODALIDAD DE ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS consagrados respectivamente, en los artículos 13, 29 y 42 numeral 7 de la Constitución Política. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo, se sirva dejar sin efectos el artículo 10 de la Resolución No. 1580 de 2009 y el artículo 7 de la Resolución No. 2106 del 18 de mayo de 2011 creados ambos para proveer el empleo No. 45643 denominación: PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 219 grado 15, Entidad

SECRETARIA DE GOBIERNO– SUBSECRETARIA DE

PLANEACION Y GESTION - DIRECCION DE PLANEACION Y

SISTEMAS DE INFORMACION.

TERCERO: Que dentro del mismo lapso ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar una resolución contentiva de única lista de elegibles para proveer el empleo No. 45643

DENOMINACION: PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 219

grado 15, Entidad SECRETARIA DE GOBIERNO– SUBSECRETARIA DE PLANEACION Y GESTION - DIRECCION DE PLANEACION Y SISTEMAS DE INFORMACION, teniendo en cuenta los puntajes obtenidos por los concursantes en las pruebas

presentadas, para lo cual deberá calificar los antecedentes (formación académica y experiencia profesional) del señor OSCAR ORLANDO CAMARGO GARZON, de la misma forma y hasta la fecha límite en la que se calificó a quienes figuran en el artículo 10 de la Resolución No. 1580 del 21 de diciembre de 2009, es decir, por el periodo comprendido hasta el 12 de agosto de 2008, el cual fue el último día para aportar los documentos de requisitos mínimos del empleo para quienes figuran en ese acto administrativo.

CUARTO: Que ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que una vez haya expedido la lista de elegibles única para proveer el empleo No. 45643 COMUNIQUE DE MANERA INMEDIATA a la

Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. LA AUTORIZACION del uso de la nueva lista y que ésta entre a proveer en un término no mayor a cinco días, la vacante disponible del empleo No. 45643 denominación: PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 219 grado 15, Entidad SECRETARIA DE GOBIERNO– SUBSECRETARIA DE PLANEACION Y GESTION - DIRECCION DE PLANEACION Y SISTEMAS DE INFORMACION en estricto orden de mérito, conforme al puntaje obtenido por cada elegible.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante auto del 25 de octubre de 2011, se ordenó notificar a las partes y se ordenó vincular a la Secretaría Distrital de Gobierno como tercero interviniente en el proceso.

C. Oposición

La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de la doctora Johanna Benítez Páez, solicitó que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que a su juicio, en el presente caso “… hay una total carencia de objeto tutelable…”, puesto que con la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil no se vulneraron los derechos del accionante. Agregó que el empleo al que aplicó el actor “… es uno de aquellos que se ofertó en forma fraccionada de la siguiente manera: la entidad reportó dos (2) vacantes, una de ellas se ofertó en el Grupo I Etapa 3 y la otra vacante se ofertó en el Grupo 4 al cual se inscribió el accionante, y por lo tanto corresponden a procesos de selección independientes de acuerdo a las normas que rigen la Convocatoria No. 001 de 2005.”. En cuanto a las pretensiones del actor de aplicar en este caso particular las consideraciones contenidas en la sentencia T-569 de 2011, la entidad accionada consideró que “… las decisiones judiciales son interpartes, es decir, cada caso en particular se debe analizar de manera independiente…”, por lo que, a su juicio, no se puede pretender su aplicación en el presente asunto. La Secretaría Distrital de Gobierno, por intermedio del doctor Luis Carlos Erira Tupaz, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, para lo cual argumentó, luego de hacer un recuento de la plataforma fáctica de la presente tutela, que “… no se ha vulnerado o conculcado de forma o manera alguna los derechos del señor José Alejandro Suárez Cleves…”.

En el mismo sentido, manifestó que, en virtud del artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, le “… corresponde a la Administración dar cumplimiento a la lista de elegibles en cuanto, por mandato constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la autoridad competente para resolver sobre la provisión definitiva de los empleos de carrera (C.P. Art. 130) y a la Secretaría no le resta más que acatar su determinación en esta materia.”.

D. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia proferida el día 3 de noviembre de 2011, negó el amparo solicitado por el accionante, para lo cual argumentó que si bien es cierto que la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-569 de 2011, analizó los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, el caso particular, es diferente puesto que “… los dos cargos vacantes están proveídos

por quienes ahora ostentan derechos de carrera administrativa, lo que significa que el proceso de selección concluyó con el nombramiento, y dichos actos de carácter particular y concreto se encuentran en firme.”. Agregó que “… teniendo en cuenta que la pretensión del actor se fundamenta en las normas que regularon la Convocatoria 001 de 2005 y la firmeza de las listas de elegibles, la Sala advierte, que corresponde a la jurisdicción Constitucional y a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinar si dichas normas se

ajustan o no a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Lo anterior por cuanto lo que se debate es la interpretación y aplicación normativa, funciones concretas del juez ordinario, en la definición de la legalidad del acto.”.

E. Impugnación El actor IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró todos los argumentos expuestos en la acción de tutela y agregó que el a quo concluyó erróneamente que las vacantes habían sido ocupadas por quienes obtuvieron los mejores puntajes en el concurso de méritos.

Manifestó, además, que “… ni la ley 909 de 2004 ni sus decretos reglamentarios en ninguno de sus apartes, contemplan como una facultad de la CNSC la expedición de la lista de elegibles paralelas para proveer con ellas un mismo empleo…”. Finalmente, reiteró que el presente asunto cumple con los requisitos que se establecieron en la sentencia T-569 de 2011, por lo que reiteró su solicitud de aplicación de las pautas establecidas en dicha providencia para unificar las listas de elegibles y proveer los cargos respectivos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor JOSE ALEJANDRO SUAREZ CLEVES pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil la unificación de las listas de legibles adoptadas mediante las resoluciones No. 1580 de 2009 y 2106 de 2011, expedidas dentro de la convocatoria 001 de 2005 y, en consecuencia, se provean de esa lista unificada las dos vacantes ofertadas para el empleo No. 45643, denominación “Profesional Universitario”, código 219, grado 15 por la Secretaría de Gobierno de Bogotá - Subsecretaría de Planeación y Gestión - Dirección de Planeación y Sistemas de Información. Observa la Sala que, mediante las Resoluciones Nos. 1580 de 2009 y 2106 del 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó las listas de elegibles para proveer el empleo para el que concursó el actor en la Convocatoria No. 001 de 2005. Esas decisiones, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., lo que hace que la acción de tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Los actos que controvierte el accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluidos del universo jurídico o modificarlo, la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional de los mismos, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Así las cosas, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Finalmente, se observa que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable. En consecuencia, esta Corporación confirmará el fallo de primera instancia, bajo los argumentos antes esgrimidos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO