CE-25000-23-15-000-2011-02592-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente De acuerdo con lo anterior y habida cuenta que la pretensión de la actora gira en torno al reconocimiento de la pensión de vejez o en su defecto la devolución del capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual, incluido el valor del bono pensional, la tutela resulta improcedente para la protección de los derechos fundamentales invocados, puesto que la materia de controversia que en este caso se plantea ha sido atribuida al juez ordinario laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / LEY 712 DE 2001 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02592-01(AC)

Actor: MYRIAM ROJAS RONCANCIO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia de 8 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela la señora Myriam Rojas Roncancio solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al

mínimo vital y a la seguridad social integral en conexidad con el derecho a la vida, presuntamente vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S.A. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales A LA VIDA, AL MINIMO VITAL a la VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, y los que por conexidad se estén vulnerando, derechos que se encuentran GRAVEMENTE AMENAZADOS por la CONDUCTA OMISIVA que deliberadamente ha sido desplegada por las aquí accionadas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se dejan consignadas en este memorial.

SEGUNDO: Que como consecuencia directa del pronunciamiento reclamado anteriormente SE ORDENE a la entidad accionada, OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, la redención anticipada de mi Bono

Pensional.

TERCERO: Que como consecuencia directa del pronunciamiento reclamado anteriormente SE ORDENE a la entidad accionada, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S.A., la devolución y pago efectivo de los saldos existentes en mi cuenta pensional incluido el valor de mi bono pensional junto con los rendimientos respectivos a la fecha en que se haga efectivo su pago.

CUARTO: Que se prevenga tanto a la OFICINA DE

BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S.A., para que se abstenga en el futuro de incurrir nuevamente en la OMISION o en la MORA, para mi bienestar como accionante.

QUINTO: Condenar en abstracto al pago de los perjuicios ocasionados por los hechos y omisiones que generaron la presente acción.” (Folio 11) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Myriam Rojas Roncancio cumplió 57 años, edad exigida por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión por vejez. Por tal motivo, solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al cual se encuentra afiliada, el reconocimiento de la pensión o la devolución de los saldos a su favor, en caso de que la entidad considerara que no reúne los requisitos para acceder a la pensión.

El Fondo de Pensiones le exigió allegar una serie de documentos que la actora radicó oportunamente, con el fin de que se surtiera el trámite de su solicitud. El 25 de mayo de 2011 Porvenir S.A le informó que para acceder a la pensión era necesario el Bono Pensional, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 510 de 2003, según el cual cuando la pensión se financie en parte por el Bono Pensional, el mismo debe encontrarse emitido. En esas condiciones, dado que en su caso no se ha surtido lo anterior, los términos de la solicitud pensional se suspendieron. El 3 de junio de 2011, Porvenir S.A. le informó que las novedades en su historia

laboral ya fueron corregidas y la información ya fue actualizada en la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, desde el 7 de febrero del mismo año. Posteriormente la entidad le manifestó que no cumple con el requisito de las 1150 semanas cotizadas exigidas por el Decreto 832 de 1996 para acceder a la pensión por vejez, pues ella cuenta con tal solo 1141. En vista de lo anterior, la demandante declaró la imposibilidad de continuar haciendo aportes y ratificó la solicitud de devolución de sus aportes y el valor del Bono Pensional. La entidad en respuesta a su petición le indicó que de conformidad con el literal a del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 su Bono Pensional tiene fecha de redención el 15 de diciembre de 2013, actualmente tiene un valor de $150.220.000 y se encuentra en trámite de emisión. Asimismo que la demandante registra más de 1150 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones y por lo tanto al tenor del artículo 3 del Decreto 142 de 2006, tiene derecho a una pensión mínima de vejez hasta la fecha de redención normal de su Bono Pensional. Para iniciar el trámite de dicho beneficio, debía allegar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda algunos documentos, los cuales fueron aportados por la actora. En varias oportunidades, el Fondo se había referido a la solicitud de la actora sin resolver de fondo su situación, hasta que finalmente el 7 de octubre le envío un nuevo comunicado donde expresó: “…siendo ello así, su solicitud de pensión de vejez y la devolución de saldos, no resulta jurídicamente procedente toda

vez que existan(sic) expectativas de acceder a la pensión de vejez una vez se reúnan en su cuenta de ahorro pensional la totalidad de su capital pensional. Por las razones expuestas PORVENIR S.A., rechaza su solicitud de pensión. Una vez obtengamos el pago de su Bono Pensional procederemos a realizar un nuevo estudio pensional.” Luego de todos los trámites que la demandante ha tenido que sufrir, no ha sido posible que el Fondo acceda favorablemente a una u otra solicitud, esto es, a la pensión de jubilación o a la devolución de sus aportes, situación que la deja en condiciones de desprotección, puesto que su situación económica es precaria, y no tiene la posibilidad de seguir realizando aportes. CONTESTACION DE LA DEMANDA PORVENIR S.A El Director Jurídico de Procesos de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. aduce que la actora no cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, puesto que de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 el afiliado puede adquirir el derecho a la pensión, cuando haya acumulado un capital que permita pagar una pensión equivalente por lo menos al 110 por ciento del salario mínimo mensual vigente para la fecha de expedición de la ley, ajustado por el Indice de Precios al Consumidor. En el presente asunto la señora Myriam Rojas Roncancio no tiene el capital requerido para acceder a la pensión de vejez, en este momento. De acuerdo con la información suministrada en la página de la Oficina de Bonos

Pensionales del Ministerio de Hacienda, el Bono Pensional al que tendría derecho la demandante será pagado el 15 de diciembre de 2013, una vez cumpla 60 años, y sólo hasta esa fecha se podrá determinar si tiene el capital necesario para financiar la pensión o si procede una devolución de saldos, según el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995. El Bono Pensional de la actora está a cargo de la Nación, el Focep y el ISS, y para que los valores allí contenidos sean transferidos al fondo de pensiones, se deben surtir las etapas de emisión (acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional) y redención. Solicita se declare improcedente la acción de tutela, puesto que de acuerdo con el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral corresponde a la jurisdicción ordinaria dirimir las controversias relacionadas con el sistema de seguridad social integral que se presenten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, sin importar la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que se controviertan. Tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que la demandante no aportó ningún elemento que demuestre que está en riesgo de sufrir un perjuicio de tal naturaleza. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales manifiesta que la señora Myriam Rojas Roncancio nunca ha tramitado derecho de petición alguno, ante aquella entidad. La acción de tutela no puede ser un instrumento para omitir los procedimientos establecidos en las normas vigentes para otorgar los bonos pensionales a los

ciudadanos. El Bono Pensional de la señora Myriam Rojas Roncancio es de tipo A modalidad 2, en estado de liquidación provisional, es decir no constituye una situación jurídica concreta. El emisor es la Nación, con el cupón principal a su cargo, los contribuyentes son el Instituto de Seguros Sociales y Bogotá Distrito Capital, con sus respectivos cupones. La redención normal del bono es el 15 de diciembre de 2013. Porvenir S.A está obligada a agotar el trámite relacionado con la solicitud de emisión de Bono Pensional de la afiliada ante la entidad emisora, la Nación. Debe reportar para el efecto, la historia laboral verificada y certificada del beneficiario. Por tal motivo debe proceder a solicitar la cancelación de la solicitud de emisión ya radicada, en razón al cambio de la historia laboral de la actora, y posteriormente una vez verificada y confirmada la historia laboral de la beneficiaria, ingresar una nueva solicitud de emisión del Bono. La señora Myriam Rojas no tiene derecho a la redención anticipada del Bono Pensional para devolución de saldos, puesto que hasta la fecha de redención normal, ella contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez y por lo mismo tampoco puede beneficiarse de la garantía de pensión mínima de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, como se lo indicó Porvenir, pues esta consiste en la posibilidad de que sea el Estado quien complete el capital que se requiere para obtener el reconocimiento de una pensión mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mientras que en este caso una vez se cause la redención normal del Bono de la actora, contará con el capital suficiente para

una pensión de vejez. Además, tiene ingresos superiores a un salario mínimo, situación que se enmarca dentro de la excepción a la Garantía de Pensión Mínima de Vejez al tenor del artículo 3 del Decreto 832 de 1996. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta. Para adoptar tal decisión, consideró que en el presente asunto la actora no aportó prueba alguna que permita determinar la vulneración de los derechos fundamentales que invoca al no acceder al reconocimiento de la pensión de vejez o la redención anticipada del bono pensional para la devolución de los saldos a su favor. La demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, una acción ordinaria laboral, para reclamar el referido derecho ante el juez competente, el cual será determinado, de acuerdo con la naturaleza jurídica del derecho reclamado y la forma de vinculación laboral de la señora Rojas Roncancio. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante la impugnó argumentando que en atención a la jurisprudencia constitucional, los derechos de la actora pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, pues en la actualidad tiene 58 años de edad, circunstancia que la pone en estado de indefensión ante la negativa por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de acceder a la redención anticipada de su Bono Pensional y de la devolución de saldos a su favor. Se configura el perjuicio irremediable al no ser definida su situación pensional,

pues queda en estado de vulnerabilidad al no tener un empleo digno del que pueda depender su existencia y la de su hijo, quien se encuentra a su cargo. Si bien cuenta con otros mecanismos de defensa judicial lo cierto es que sus particulares condiciones de edad y estado de salud hacen que tales medios sean ineficaces, por la demora que su trámite implica. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social integral en conexidad con el derecho a la vida, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que por regla general la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de derechos motivo de litigio, pues, en principio éstos deben ser ventilados ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos establecidos para el efecto. Sin embargo, corresponde al juez de tutela determinar en cada caso concreto, si tratándose del reconocimiento de derechos pensionales se hace necesario para proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, en conexidad con el derecho a la vida, al mínimo vital de subsistencia y la dignidad humana1. 1 Consejo de Estado, sentencia de 12 de julio de 2007, AC-00258, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

En el presente asunto, la actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales por considerar que han sido vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por no expedir de manera anticipada su Bono Pensional y por la AFP Porvenir por abstenerse de reconocer su derecho a pensión de vejez o en su defecto la devolución de saldos existentes en su cuenta personal. Revisado el material probatorio que obra en el expediente se encuentra lo siguiente: El 15 de diciembre de 2010 Myriam Rojas Roncancio presentó ante Porvenir solicitud para el reconocimiento de pensión de vejez o en su defecto, la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. El 14 y 18 de enero de 2011 Provenir requirió a la peticionaria para que aportara algunos documentos, con el fin de dar trámite a su solicitud. El 25 de mayo de 2011 Porvenir le informó a la actora lo siguiente: “Tal y como se le ha informado en otras oportunidades, se requiere de su bono pensional para el financiamiento de la pensión de vejez, y de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del decreto 510 de 2003, cuando la pensión se financie el (sic) parte por el bono pensional el mismo debe encontrarse emitido: (…) En su caso en particular el mismo no se encuentra en tal etapa, por los que los términos de la solicitud pensional de vejez se encuentran suspendidos. Una vez contemos con su bono pensional, procederemos a la definición de fondo de su solicitud pensional.” (Fl. 17)

El 3 de junio de 2011 Porvenir informó que las novedades de la historia laboral de la actora fueron corregidas y verificadas en su Reporte de Historia Laboral (Folio 18). El 4 de agosto de 2011 el Fondo de Pensiones le manifestó a la actora que una vez validada su información laboral se observa que registra 1141 semanas cotizadas (703 en el régimen de prima media con prestación definida y 408 en el régimen de ahorro individual), situación que le impide acceder a la garantía de pensión mínima pues no acredita las exigidas que son 1150, según lo establecido por el Decreto 832 de 1996. El 11 de agosto de 2011 la actora solicitó al Fondo la evolución de sus aportes y el valor del Bono Pensional (Folio 23). El 30 de agosto Porvenir le comunicó que revisada su historia laboral, tiene 1348 semanas cotizadas, que su Bono Pensional tiene fecha de redención 15 de diciembre de 2013 conformado por un cupón a cargo de la Nación y dos cuotas partes a cargo del ISS y Bogotá Distrito Capital, que actualmente tiene un valor de $150.220.000.oo y se encuentra en trámite de emisión. Igualmente, le puso de presente: “No obstante, observamos que Usted registra más de 1150, semanas de cotización al Sistema General de Pensiones por lo que en los términos del artículo 3 del decreto 142 de 2006, tendría derecho a la garantía estatal de pensión mínima temporal de vejez, hasta la fecha de redención normal de su Bono pensional, con el fin de poder iniciar el trámite de la

garantía temporal ante la oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, de manera atenta le solicitamos allegar: (…). (folio 25) En respuesta del anterior requerimiento, la demandante aportó declaración juramentada de sus ingresos mensuales, certificación del contador y certificado de antecedentes disciplinarios (folio 26). El 4 de octubre de 2011 la Porvenir le informó que su solicitud fue remitida al área jurídica en la que se estableció que su solicitud de devolución de saldos no era procedente. El 7 de octubre el mismo Fondo resolvió la solicitud de la actora en los siguientes términos: “Como resultado del estudio de su solicitud pensional, encontramos que el saldo actual existente en su cuenta individual de ahorro pensional incluidos sus rendimientos financieros, no le permite acceder a una pensión de vejez de por lo menos el salario mínimo legal mensual vigente (Art. 35 Ley 100 de 1.9993(sic)). No obstante lo anterior, de acuerdo a los cálculos actuariales realizados por esta Administradora, se observa que una vez se proceda con pago del valor de su bono pensional cuya fecha de redención se encuentra prevista para el mes de Diciembre de 2013 se tiene la expectativa de reunir la totalidad del capital con el que habrá de financiarse su pensión de vejez. Consideramos oportuno señalar que Porvenir S.A, como Administradora de Fondos de Pensiones no emite no expide bonos pensionales, sino que según lo señalado por el Art. 20 del Decreto 656 de 1994, realiza dicha gestión en nombre del afiliado: “Corresponde a las sociedades que administren fondos

de pensiones adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad”. Siendo ello así su solicitud de pensión de vejez y la devolución de saldos, no resulta jurídicamente procedente toda vez que existan expectativas de acceder a la pensión de vejez una vez se reúna en su cuenta de ahorro pensional la totalidad de su capital pensional. Por las razones expuestas, Porvenir S.A. rechaza su solicitud de pensión. Una vez obtengamos el pago de su bono pensional procederemos a realizar un nuevo estudio pensional.” (Folios 37 y 38) De acuerdo con lo anterior y habida cuenta que la pretensión de la actora gira en torno al reconocimiento de la pensión de vejez o en su defecto la devolución del capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual, incluido el valor del bono pensional, la tutela resulta improcedente para la protección de los derechos fundamentales invocados, puesto que la materia de controversia que en este caso se plantea ha sido atribuida al juez ordinario laboral, tal y como lo dispone el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que en el numeral 4 atribuye a la jurisdicción ordinaria entre otros asuntos los siguientes: “Las controversias referentes al sistema de de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o

prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.” En esas condiciones el juez natural para conocer de las inconformidades planteadas por la señora Myriam Rojas Roncancio es el ordinario laboral, a quien corresponde resolver con carácter definitivo su reclamación pensional contra las entidades demandadas. En relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha señalado la jurisprudencia constitucional que para el efecto es preciso acreditar unos presupuestos esenciales a saber: urgencia, inminencia, gravedad e impostergabilidad. En el sub examine, la actora afirma que sus condiciones particulares tales como su edad, estado de salud y el hecho de que no está en condiciones de seguir cotizando al sistema, la hacen sujeto de especial protección constitucional. Para el efecto aporta los siguientes documentos: - Orden para cirugía “CISTOPEXIA (SUSPENSION VESICAL) SCD, expedida por Compensar. - Historia clínica expedida por Compensar. - Certificación expedida el 7 de junio de 2011, por la Universidad Libre donde consta que Daniel Felipe Mora Rojas se encuentra cursando cuarto año de derecho. Del material probatorio señalado no se deduce que la actora tenga una afección en su salud que por su gravedad la haga sujeto de especial protección, según se observa en la historia clínica. La sola circunstancia de que en la actualidad tenga 58 años de edad, tampoco implica riesgo inminente de padecer un perjuicio irremediable. Además, obra a folio 35 certificación expedida por contador en la cual indica que la

actora recibe ingresos de un millón de pesos mensuales por concepto de intereses. En consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia de 8 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela interpuesta por Myriam Rojas Roncancio contra la el Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoOficina de Bonos Pensionales y al Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., que la rechazó por improcedente. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO