CE-25000-23-15-000-2011-02644-01(AC)-2012

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD - Procedencia directa de la acción de tutela cuando el afectado es un menor de edad En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad. La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (POS y POSS). Los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS).

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-860 de 2003, T223 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett y T-538 de 2004, MP Clara Inés

Vargas Hernández. ACCION DE TUTELA CONTRA LA DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL - Vulneración del derecho fundamental a la salud de niño por no suministrar medicamento Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial enunciado, no resulta de recibo para la Sala el argumento de defensa expresado por la Dirección de Sanidad, en cuanto, para la entrega del medicamento requerido es necesario agotar un trámite ante el Comité Técnico Científico, como quiera que tratándose de un menor de edad el afectado con dicha omisión, se entiende que los servicios de salud son justificables estén o no incluidos dentro del POS. De esta forma, es deber de todas las autoridades estatales y particulares, desplegar cuantas actividades resulten

necesarias tendientes a garantizar la prestación pronta, eficaz y eficiente de los servicios médicos de la totalidad de los ciudadanos, y con mayor rigurosidad y prontitud cuando está de por medio un menor de edad, a quien a la luz del artículo 44 superior, le asiste un plus en la protección de sus derechos constitucionales. Así las cosas, emerge con claridad para la Sala que la posición omisiva adoptada por parte de la Dirección de Sanidad configura una trasgresión del derecho fundamental a la salud del menor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1795 DE 2000 - ARTICULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02644-01(AC)

Actor: JORGE ELIECER PILLIMUE CUSPIAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la demandada, contra la providencia del 11 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida del menor Yefir Alexis Pillimué Manquillo, dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela

consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jorge Eliecer Pillimué Cuspián en representación de su hijo Yefir Alexis Cuspián Manquillo invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

2. Del escrito de tutela, se sintetizan los siguientes, hechos: 2.1 El señor Jorge Eliecer Pillimué Cuspián en condición de soldado profesional activo del Ejército Nacional, se encuentra afiliado al Sistema de salud de las Fuerzas Militares, teniendo dentro de sus beneficiarios a su hijo Yefir Alexis Pillimué Manquillo quien en la actualidad cuenta con 6 años de edad. 2.2 Afirma que su hijo, padece un Dx. L509 URTICARIA, NO ESPECIFICADA, por lo que recibe atención médica en la Clínica Fundación Valle del Lili en la Ciudad de Cali, donde le ordenaron la práctica de una serie de exámenes a fin de establecer el tratamiento adecuado, pues los medicamentos que le estaban suministrando (cetirizina y loratadina) no arrojaban resultados positivos frente su cuadro clínico. 2.3 Ante el resultado obtenido de las pruebas médicas realizadas, el 10 de agosto de 2011 se le prescribió el medicamento no POS denominado ALLEGRA

(fexofenadina), y de igual forma se le ordenó un nuevo examen IGE ESPECIFICA POR INMUNOCAP que sólo puede ser practicado en la ciudad de Bogotá, sin que a la fecha se le hayan provisto y ordenados los mismos. 2.4 En virtud de lo anterior, solicita ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional autorizar la entrega del medicamento prescrito y la realización del examen antes mencionado, así como el suministro integral de todos los servicios médicos que requiera para su satisfactoria recuperación.

3. Contestación de la solicitud de tutela.

3.1 Fundación Valle del Lili. Sostuvo, que a raíz de la valoración efectuada al menor por presentar urticaria recurrente relacionada con el consumo de alimentos, se le diagnosticó Urticaria Crónica. Como quiera que no ha respondido a los tratamientos impartidos, se le prescribió Allegra Pediátrico 5 cc cada 12 horas y se solicitó INMUNICAP a los alimentos con mayor potencial alergénico dada la relación de causalidad con las comidas, y por último se le otorgó un control para el mes siguiente. El 12 de septiembre de 2011 se le efectuó un control donde se estableció una notoria mejoría a partir del suministro del medicamento Allegra. Asimismo se recomendó el mismo manejo como tratamiento, Allegra 5 cc cada 12 horas y se solicitó control en 2 meses. Por otro lado, el examen médico IGE ESPECIFICA POR INMUNOCAP se le ordenó el 10 de agosto en su primera consulta, y se presentó el 12 de septiembre para el respectivo control con los resultados del mismo. 3.2 Dirección de SanidadEjército Nacional. Señaló, que de conformidad con las normas dispuestas en el Decreto 1795 de 2000, es claro que le asiste al accionante el derecho de recibir la atención médica especializada y reclamar la oportuna entrega de los medicamentos prescritos para el control de la patología, situación que no se discute. Sin embargo, para acceder

favorablemente a lo pedido por el actor en representación de su hijo, debe atenderse lo señalado en el protocolo creado por las Direcciones de Sanidad para conformar Comités Científicos Regionales de autorización de medicamentos fuera del Manual Unico de Medicamentos y Terapéutica del SSMP. Así las cosas, afirma que sería inapropiado autorizar sin sustento científico alguno la entrega del medicamento comercial, siendo ello competencia exclusiva del Comité Técnico Científico como lo establece la jurisprudencia vigente sobre el tema (T-1034-04 y T-109-03). En virtud de lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la tutela, como quiera que no se ha demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable e inminente. Por otra parte pidió de ser procedente la acción, disponer el reembolso al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, especificando con claridad el medicamento y cantidades ordenadas.

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida del menor Yefir Alexis Pillimué Manquillo, y dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL Y DIRECTOR DE LA FUNDACION VALLE DEL LILI, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente providencia, SUMINISTREN al menor YEFIR ALEXIS PILLIMUE MANQUILLO el medicamento Allegra Pediátricos 5 cc,

se le PRACTIQUE el examen de IGE ESPECIFICA POR INMUNOCAP, siempre y cuando no se haya hecho; y se le PRESTE de manera integral los servicios médicos que requiera de acuerdo a la prescripción del médico tratante, esto es, medicamentos, exámenes y todo aquello que necesite de según (sic) la patología que presenta”. Señaló, que la conducta omisiva de la entidad al no suministrar al menor Yefir Alexis Pillimué el medicamento requerido, resulta atentatoria de los derechos fundamentales invocados, a la luz de los artículos 44, 46 y 49 constitucionales, y los diferentes criterios reiterados por la Corte Constitucional respecto al derecho a la salud, máxime cuando ha sido clara en sostener que el Estado y los particulares están en la obligación de brindar atención pronta, eficaz y eficiente a todos los conciudadanos para efectos de garantizar sus derechos superiores.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares la recurrió, reiterando los argumentos expresados en el escrito de contestación de tutela. Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que

esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales del menor Yefir Alexis Pillimué Manquillo, al abstenerse de suministrarle un medicamento no incluido en el POS, necesario para controlar la urticaria diagnosticada.

3. Fundamentos de decisión. 3.1 El deber de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de prestar los servicios de salud.

En desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política, se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual está regulado en el Decreto 1795 de 2000. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es entonces un modelo distinto e independiente de suministro de prestaciones médico asistenciales establecido en la Ley 100 de 19931, que encuentra legitimidad en las especiales condiciones laborales que tienen los miembros de la Fuerza Pública, quienes exponen constantemente su integridad física como elemento connatural al servicio que prestan. Cabe mencionar que el artículo 2º del Decreto 1795 de 2000 se refiere a la SANIDAD como “un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios.”. Negrilla fuera de texto. El objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido en el artículo 5º ibídem que dispone: “prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de

promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. (...)”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, 1 ARTICULO 279, Ley 100/93. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” -Negrilla fuera de texto-.

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las Fuerzas Militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. 3.2 Del caso concreto. En el sub examine, se encuentra demostrado que en efecto al menor Yefir Alexis Pillimué Manquillo, hijo del Soldado Profesional en servicio activo Jorge Eliecer Pillimué Cuspián y en consecuencia beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, le fue diagnosticado “Urticaria no especificada” (fl. 14) que inicialmente fue tratada con cetirizina y loratadina, medicamentos que no lograron controlarla. Asimismo se advierte, que le fue recetado el 10 de agosto de 2011 el medicamento denominado “Allegra Pediátrico” por 3 meses, y ordenado el examen IGE ESPECIFICA POR INMUNOCAP, los cuales no se han entregado y practicado por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud, como se advierte de la fórmula médica obrante al folio 10 y la solicitud de servicios no incluidos en el POS visible al folio 11 del expediente. Al respecto, manifiesta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por un lado, que el examen prescrito ya le fue practicado al menor, y por otra parte, que el medicamento formulado no puede ser entregado sin la autorización de un Comité Técnico Científico Regional, que es el encargado de autorizar medicamentos fuera del Manual Unico de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.

La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’,2 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado.3 Este postulado responde, además, a la obligación que se impone al Estado y a la sociedad de promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13, CP). En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.4 La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (POS y POSS).5 Los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial enunciado, no resulta de recibo para la Sala el argumento de defensa expresado por la Dirección de Sanidad, en cuanto, para la entrega del medicamento requerido es necesario agotar un trámite ante el Comité Técnico Científico, como quiera que tratándose de un menor de edad el afectado con dicha omisión, se entiende que los servicios de salud son justificables estén o no incluidos dentro del POS.

De esta forma, es deber de todas las autoridades estatales y particulares, desplegar cuantas actividades resulten necesarias tendientes a garantizar la prestación pronta, eficaz y eficiente de los servicios médicos de la totalidad de los ciudadanos, y con mayor rigurosidad y prontitud cuando está de por medio un menor de edad, a quien a la luz del artículo 44 superior, le asiste un plus en la protección de sus derechos constitucionales. 2 Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. 3 Ver entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-236 de 1998, T-286 de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000. 4 Sentencia T-860 de 2003. Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garantías básicas puestas en peligro. En la sentencia T-223 de 2004

(MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. 5 Así las cosas, emerge con claridad para la Sala que la posición omisiva adoptada por parte de la Dirección de Sanidad configura una trasgresión del derecho fundamental a la salud del menor Yefir Alexis Pillimué Manquillo. Finalmente, el examen denominado “IGE ESPECIFICA POR INMUNOCAP”, de igual forma debe ser practicado sin dilación alguna, en el evento en que a la fecha el mismo se encuentre pendiente, pues aunque la Fundación Valle del Lili afirma haberlo efectuado, no aporta prueba contundente de su dicho, razón por la cual la Sala confirmará en sus precisos términos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE en sus precisos términos, la sentencia del 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo solicitado dentro de la presente acción de tutela. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO