CE-25000-23-15-000-2011-02674-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a ex miembro de la Fuerza Pública Quiere decir lo anterior que cuando un soldado, con ocasión de sus funciones, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral que trae como consecuencia su retiro de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. En el presente caso se cumplen cabalmente los requisitos para que opere la excepción, dado que la lesión se produjo en el servicio por causa y razón del mismo, y la entidad accionada no continuó prestando el tratamiento necesario para la recuperación del actor luego de su retiro, por lo anterior, y teniendo en cuenta que al ser retirado del servicio el soldado no se había recuperado totalmente de las lesiones sufridas con ocasión del servicio, la Sala concluye que se configura la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / DECRETO 094 DE 1989 / DECRETO 1795 DE 2000

NOTA DE RELATORIA: Sobre afiliación al sistema de seguridad social en salud, de ex miembros de la fuerza pública, Consejo de Estado, sentencia de 19 de mayo de 2011, Rad. 0096-01, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 19 de noviembre de 2009. Rad. 2009-01335-01 y sentencia de 21 de enero de

2010, Rad. 2009-00835-01, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Corte Constitucional, sentencias T-376 de 1997 y T-063 de 2007. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente (E): MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02674-01(AC)

Actor: LUIS BALDOMINO MACHADO ARCE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sala decide la impugnación formulada por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011 por la Sección Cuarta – Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se concedieron las pretensiones en la acción de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Luis Baldomino Machado Arce, a través de apoderado, promovió acción de tutela, contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacionaly Ejército Nacional, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales a la salud, a la vida, a la integridad personal y a la dignidad, violados según él, por la falta de tratamiento a las lesiones que sufrió cuando era soldado profesional al recibir una descarga eléctrica que le causó serias lesiones en su brazo derecho y luego de

ser evaluado por la junta médico laboral, desde el 19 de noviembre de 2009, no se le ha brindado tratamiento requerido a las secuelas. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “PRIMERO: Se ordene la prestación de servicio médicos al accionante, para que se de tratamiento continuo a sus lesiones como a las secuelas que por su permanente avance se hayan desarrollado colateralmente, suministrándole además los medicamentos necesarios para su control y posible recuperación.

SEGUNDO: Se ordene la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral o Tribunal Médico de revisión militar, al Ministerio de Defensa Nacional, para que se realice una nueva valoración médica sobre su real estado de salud, esta vez fundamentado en nuevos conceptos médicos y teniendo en cuenta las secuelas que no han sido tratadas desde el momento en que fue descuartelado.

TERCERO: Se realice una valoración sicológica en atención a que su estado de abandono le ha producido una profunda tristeza.” Las anteriores pretensiones, el apoderado del actor la funda en síntesis en los siguientes hechos: 1.- El señor Luis Baldomino Machado Arce fue vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional y encontrándose en desarrollo de dichas funciones, el 23 de mayo de 2008, sufrió heridas en su brazo derecho, al recibir una descarga eléctrica cuando se disponía a descansar. 2.- Expresa que como consecuencia de ese accidente la junta médico laboral diagnosticó “Leishmaniasis cutánea valorado y tratado por dermatología con medicamentos que deja secuelas…”, y concluyó que se produjo una disminución

de la capacidad laboral de 19.45 por ciento, por lo cual fue declarado como NO APTO para la actividad militar. 3.- A la fecha de la presentación de la acción de tutela, desde el 19 de noviembre de 2009, no ha recibido tratamiento para las secuelas, lo que ha generado que la cicatriz que le quedó ha deformado su hombro, deformándose de forma desproporcionada, de tal manera que a veces no resiste la ropa por el dolor que presenta.

4. En diferentes oportunidades, intentó obtener servicios médicos de las fuerzas militares. Incluso el 12 de agosto de 2011, presentó una solicitud en ejercicio del derecho de petición, la cual le fue contestada mediante el oficio N° 125409 del 28 de septiembre de 2011, negándole tal tratamiento. 5.- Adicionalmente, ha presentado episodios de convulsiones y fuertes dolores de cabeza que no desaparecen con la actual medicación y que se vienen presentando desde hacer tres (3) años. 6.- Ante la imposibilidad de acceder a otro sistema de salud o instancia que le preste los servicios médicos requeridos con la respectiva valoración de su estado actual de salud, se vio en la necesidad de promover esta acción de tutela.

II.- La respuesta a la Acción de Tutela En escrito del 8 de noviembre de 2011 el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia, contestó la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones bajo los siguientes parámetros: Mediante acta de la Junta Médico Laboral N° 34202 del 19 de noviembre de 2009, se determinó que el señor Luis Baldomiro Machado Arce sufrió una

disminución de la capacidad laboral del 19.45 por ciento, valorando las patologías de dermatología y ortopedia, la cual no fue impugnada por el actor. Actualmente, el solicitante de esta acción de tutela no ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo cual no se le otorgan los servicios de salud que reclama. En cuanto a la solicitud de nueva convocatoria de una nueva Junta Médica o Tribunal Médico Laboral es preciso advertir que solo se realiza por una vez por las patologías solicitadas y calificadas en la ficha médica o por segunda vez cuando amerita otras especialidades diferentes a la valorada por la primera instancia y adicionalmente la persona debe continuar como activa en la institución, al tenor de lo establecido en el artículo 19, parágrafo 1. En el presente asunto, el actor no tiene derecho a la prestación de servicios médicos, por lo cual no puede predicarse algún tipo de responsabilidad por parte de la Dirección de Sanidad Militar, como quiera que no le ha vulnerado sus derechos fundamentales. Además el solicitante puede acudir al Sistema General de Salud Subsidiado – SISBEN-, toda vez que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares definió su situación militar y no tiene por qué cubrir gastos médicos que perjudicarían a los afiliados y beneficiarios del subsistema. III.- El fallo impugnado La Sección Cuarta –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo impugnado accedió a las pretensiones del demandante, básicamente por lo siguiente: Como quiera que la lesión sufrida por el solicitante fue durante el servicio, las

afecciones deben seguir siendo tratadas y atendidas médicamente por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en la medida en que la suspensión del servicio compromete la salud y la vida del ex miembro de las fuerzas militares, vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social. Del acta de la Junta Médico Laboral N° 34202 del 19 de noviembre de 2009, se desprende que la afección diagnosticada y la declaración de que no era apto para la actividad militar justifican el desacuartelamiento y la consiguiente definición de la situación militar, más no la interrupción de los tratamientos médicos que han debido adelantarse. Dado que existe una evidente conexión entre la patología sufrida dentro del servicio (leishmaniasis cutánea y omalgia derecha) con el tratamiento y atención médica solicitada (tratamiento y control de las secuelas por medios de las especialidades de ortopedia y dermatología), es procedente una nueva valoración médica. Por lo expuesto, resolvió: “PRIMERO: TUTELASE el derecho fundamental a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la dignidad y a la Seguridad Social incoado por el señor LUIS BALDOMINO MACHADO ARCE, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, ORDENASE a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL que: i) de manera inmediata, suministre la atención médica necesaria para la recuperación de la salud del tutelante y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa de la prestación del servicio militar, por medio de los centros de

prestación de servicios a su cargo, ii) que en un término no superior a cinco (5) días, contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, autorice a la Junta Médica Laboral la realización de una nueva valoración al señor LUIS BALDOMINO MACHADO ARCE que determine su actual estado de salud física y mental, así como de las afecciones que padece, con el fin de recalificar, si hay lugar a ello la pérdida de capacidad laboral.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En cado de no ser impugnado este fallo, REMITASE el expediente a la H. CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.” IV.- La impugnación Mediante oficio N° 131479 del 22 de noviembre de 2011, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, impugna la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

V.- Las Consideraciones de la Sala Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales, constitucionales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la dignidad, violados según él, por la Nación –Ministerio de Defensa Nacionaly Ejército Nacional, al no darle el tratamiento requerido a las lesiones que sufrió cuando era soldado profesional. Para resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así también el inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados. 1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) En el presente asunto, el Acta de Junta Médica Laboral N° 34202 de la Dirección

de Sanidad del Ejército, visible a folios 4 a 5, evidencia que al actor se le diagnosticó:

“A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O

AFECCIONES:

1) LEISHMANIASIS CUTANEA VALORADO Y TRATADO POR

DERMATOLOGIA CON MEDICAMENTOS QUE DEJA COMO

SECUELA: A) CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE EN

CUERPO SIN LIMITACION FUNCIONAL 2) EN ACTOS DEL

SERVICIO PRESENTA TRAUMA EN HOMBRO DERECHO

VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CON

PROCEDIMIENTO QUIRURGICO TERAPIA FISICA

MEDICAMENTOS QUE DEJA COMO SECUELA: A) OMALGIA

DERECHA CON LEVE LIMITACION EN ROTACION EXTERNA

INTERNA DIN DE LA TRANSCRIPCION.

B. CLASIFICACION DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y

CALIFICACION DE CAPACIDAD PSICOFISICA PARA EL

SERVICIO:

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR

C. EVALUACION DE LA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

LABORAL:

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DIECINUEVE PUNTO CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (19.45 por ciento)

d. IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO

AFECCION-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL,

LITERAL (B)(EP) LESION-2 OCURRIO EN EL SERVICIO POR

CAUSA Y RAZON DEL MISMO, LITERAL (B)(AT) DE ACUERDO A

INFORMATIVO N° 96/2008…”

De las referidas pruebas se demuestra en efecto que el actor fue soldado profesional del Ejército Nacional y que en cumplimiento de su deber con la patria, por una descarga eléctrica se le causaron graves lesiones diagnosticadas como leishmaniasis cutánea y traumas en el hombro derecho, lo que trajo como consecuencia una disminución de la capacidad laboral del 19.45 por ciento, motivo por el cual fue dado de baja del Ejército, por ser no apto para la actividad militar. Al respecto la Sala considera que se está vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal del señor Luis Baldomino Machado Arce al no prestarle, el Ejército Nacional, luego de su retiro, asistencia médica, por los motivos que se indican a continuación. Según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000, en principio, solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados, calidades que no ostenta el actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado profesional, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral sufrida en accidente ocurrido durante la prestación del servicio. En el caso concreto, señala la Sala que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma. 1 Uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos:

1. Que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su

derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

2. Que la lesión esté estrechamente relacionada con la prestación del servicio.

Quiere decir lo anterior que cuando un soldado, con ocasión de sus funciones, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral que trae como consecuencia su retiro de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los 1 Sentencia T-376 de 1997. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA y T-1245 de 2005. M.P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA entre otras. medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. En el presente caso se cumplen cabalmente los requisitos para que opere la excepción, dado que la lesión se produjo en el servicio por causa y razón del mismo, y la entidad accionada no continuó prestando el tratamiento necesario para la recuperación del actor luego de su retiro, por lo anterior, y teniendo en cuenta que al ser retirado del servicio el soldado no se había recuperado totalmente de las lesiones sufridas con ocasión del servicio, la Sala concluye que se configura la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se debe amparar el derecho fundamental constitucional a la salud en conexidad con la vida, del ex soldado Luis Baldomino Machado Arce. En tales condiciones, se confirmará la sentencia de 16 de noviembre de 2011, proferida por la Sección Cuarta –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- CONFIRMASE la sentencia impugnada. 2.- Por secretaría, envíese copia de esta decisión a la sección de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 2 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO