CE-25000-23-15-000-2011-02773-01(AC)-2012

DERECHO AL MINIMO VITAL Y MOVIL - Se niega el amparo por improcedente ante existencia de otro mecanismo de defensa judicial Revisado el expediente, se considera que la actora tiene a su alcance otra vía procesal, de cuyo ejercicio bien puede obtener las pretensiones aquí reclamadas, lo que en principio torna improcedente la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que esta Corporación ha sostenido que a través de la presente acción no se puede ordenar el reconocimiento y pago de una indemnización, por la índole legal del derecho en litigio, y por la clase de debate probatorio que se requiere para proferir una decisión de esa trascendencia. En efecto, contra la resolución No. 067 de 9 de septiembre de 2011 “por medio de la cual se ordena el pago de unas Prestaciones Sociales y Deuda Laboral a un empelado público”, la accionante puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e incluso solicitar su suspensión provisional en los términos del artículo 152 del C.C.A, instrumento igual de eficaz a la acción impetrada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 1 NUMERAL 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el punto en comento, Consejo de Estado, providencia de 20 de septiembre de 2007 radicado N°: 2007-00197, C.P. Gustavo Eduardo Gómez, Corte Constitucional, sentencias T-093 de 2012 y T-584 de 2011

PERJUICIO INMINENTE - Carga de la prueba Ciertamente, revisado la totalidad del plenario, no obra elemento alguno a través del cual se demuestre que la actuación de la Empresa Social del Estado ha

afectado su mínimo vital o la porción de ingresos indispensable e insustituible para atender sus necesidades básicas, y permitir así una subsistencia digna de la demandante y de su familia; la carga de la prueba la padece quien alega el perjuicio. La procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable, supuestos no acreditados en el plenario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 1 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de febrero dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02773-01(AC)

Actor: LIGIA BALAMBA FORERO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA BARBARA DE VERGARA Se decide oportunamente la impugnación presentada por la parte actora en contra la sentencia del 24 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, mediante la cual declaró improcedente la tutela impetrada en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARASE la acción de tutela interpuesta por la señora LIGIA BALAMBA FORERO, identificada con C.C. No. 21.087.248 de

Vergara (Cundinamarca), contra el Director de la E.S.E. Hospital “Santa Bárbara” de Vergara (Cundinamarca), de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. (…) TERCERO: NOTIFIQUESE a las partes, por el medio más expedito y eficaz, en la forma y el término previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si este fallo no fuere impugnado, envíese el expediente al día siguiente a la H. Corte Constitucional, para efectos de su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2011 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 15), LIGIA BALAMBA FORERO, por intermedio de apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la E.S.E. Hospital Santa Bárbara de Vergara, con miras a lograr la protección del derecho fundamental al mínimo vital y móvil. I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por la actora en síntesis de los siguientes hechos: 1º. Manifiesta que mediante Resolución No. 093 de 24 de abril de 1991, fue nombrada en provisionalidad para ejercer inicialmente el cargo de “Ayudante de Kardex” en el Hospital Santa Bárbara del Municipio de Vergara (Cundinamarca), y con posterioridad pasó a desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería en la misma entidad. 2º. Sostiene que por Acuerdo 013 de 23 de junio de 2011, adoptado por la

Secretaría de Salud de Cundinamarca mediante Resolución No. 3023 de 28 de junio de 2011, fue suprimido el cargo de Auxiliar Area de Salud, el cual venía desempeñando en provisionalidad. 3º. Aduce que como consecuencia de la supresión del cargo, mediante Resolución No. 067 de 2011, el Gerente de la E.S.E. Hospital Santa Bárbara de Vergara, ordenó a su favor el pago de las prestaciones sociales y la deuda laboral adquirida por la entidad con ella, sin reconocer indemnización alguna por el tiempo laborado. 4º. Asegura que en oficio remitido al Gerente del Hospital Santa Bárbara, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que dicha entidad no se encontraba sometida a lo dispuesto por la Circular No. 050 de 16 de septiembre de 2009, indicándole además que, los empleos excluidos de la Convocatoria No. 001 de 2005 deberán ser convocados, a más tardar, dentro de los dos (2) años siguientes a la culminación del proceso de reestructuración. II-. TRAMITE DE LA TUTELA Notificada del auto admisorio de la demanda, la entidad en contra de quien se dirigió el libelo inicial contestó la demanda en los términos que se resumen a continuación: La E.S.E. HOSPITAL SANTA BARBARA DE VERGARA (CUNDINAMARCA), por intermedio de apoderado, mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2011, manifestó que por concepto de la relación laboral sostenida con dicha entidad, a la accionante se la había cancelado la suma de $29.926.250, valor que no incluía la indemnización por ella pretendida, toda vez que su vinculación era

provisional, y los únicos que tienen derecho a esta por supresión del cargo, son los empleados públicos de carrera administrativa. En cuanto a la presunta afectación del derecho al mínimo vital, sostuvo que la accionante cuenta con otros bienes que demuestran su congrua subsistencia, como lo es una vivienda en la ciudad de Bogotá, un vehículo tipo taxi y una hija adelantando estudios en el exterior, circunstancias que permiten deducir su gran capacidad económica. De igual forma expuso que la señora Ligia Balamba no era beneficiaria del retén social (sic) aplicable a las entidades en proceso de reestructuración ya que en su oportunidad no hizo manifestación alguna ante el requerimiento que en ese sentido le hiciera el Hospital. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 24 de noviembre de 2011 (fls. 58 a 64), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Ligia Balamba Forero, al considerar que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la decisión de no reconocimiento y pago de la indemnización, materializada a través de la Resolución No. 067 de 9 de septiembre de 2011, o los actos administrativos mediante los cuales la administración dispuso su desvinculación laboral, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consignada en el artículo 85 del C.C.A. Agregó que la actora no demuestra dentro del plenario la ocurrencia de algún perjuicio irremediable que amerite la intervención inmediata del juez de tutela en aras de evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental al mínimo vital

invocado, contrario a ello, las pruebas aportadas por la autoridad accionada demuestran que la tutelante cuenta con bienes con los que puede solventar su congrua subsistencia y la de su familia. En conclusión, para el Tribunal la acción de tutela no tiene ni legal ni constitucionalmente la virtud de desplazar válidamente la acción respectiva que, a manera de remedio judicial principal, existe para revisar la legalidad de determinaciones, actuaciones u decisiones de la administración que eventualmente, puedan atentar contra los derechos de la actora. IV.- LA IMPUGNACION En escrito radicado el 12 de diciembre de 2011 (fls. 73 a 76) la parte actora apeló la providencia de 24 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestando que no interpone acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, por cuanto considera que la Resolución No. 3023 de 28 de junio de 2011 no es contraria a las normas superiores. Además afirma que no persigue la anulación de dicho acto administrativo, porque estima que no se vislumbra ilegalidad en el mismo. Así las cosas, afirma que lo que pretende en la solicitud de la acción de tutela, es el reconocimiento efectivo de la indemnización por supresión del cargo. En ese sentido trae a colación jurisprudencia constitucional en la que se que establece como medio idóneo aquel que garantiza la “definición” del derecho controvertido y que en la práctica tiene la virtualidad de asegurar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Agrega que con respecto a la eficacia de otro mecanismo de defensa judicial de

los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha precisado que “se debe valorar si el medio existente es adecuado para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una acción u omisión de una autoridad públicas o de particulares en los casos señalados por la ley”. Manifiesta que la Corte ha señalado que para que se configure la hipótesis que habilita la tutela transitoria, debe concurrir la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, para ello cita la sentencia T-019 de 2003, en la cual se establece que “ únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular sea …(c)de urgente atención, en el sentido de que se a necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable. Así las cosas, aduce que la resolución administrativa, en el cumplimiento de la supresión del cargo, no le permite acceder a los ingresos necesarios para su propio sustento y el de su familia, por lo que debe reconocerse el tiempo de servicio y la capacidad con que, en calidad de provisional desarrolló sus funciones durante 20 años, procediendo al pago de la respectiva indemnización.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se

utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. V.2. La impugnación de la actora está encaminada a obtener la protección de su derecho fundamental al mínimo vital y móvil que considera vulnerado por la entidad demandada, toda vez a través de la Resolución No. 067 de 2011, se le negó el pago de la indemnización por la supresión del cargo que desempeñó en provisionalidad.

Para resolver se observa: Sea lo primero manifestar que la Sala procederá a confirmar la providencia de primera instancia, toda vez que la acción de tutela no resulta procedente frente a la pretensión del accionante, lo anterior en razón a la naturaleza del conflicto que se plantea, pues consiste en determinar si efectivamente el accionante tiene el derecho de recibir una indemnización por supresión del cargo, además porque cuenta con otro mecanismo de defensa.

Es claro, de acuerdo con el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, la controversia en mención deberá ser resuelta en proceso ordinario ante la jurisdicción competente, mediante apoderado, para lo cual la actora puede incoar

la acción respectiva, y será el juez natural de la causa quien, tras valorar los elementos probatorios aportados, deberá decidir de fondo. Revisado el expediente, se considera que la actora tiene a su alcance otra vía procesal, de cuyo ejercicio bien puede obtener las pretensiones aquí reclamadas, lo que en principio torna improcedente la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que esta Corporación1 ha sostenido que a través de la presente acción no se puede ordenar el reconocimiento y pago de una indemnización, por la índole 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Primera Radicado: 2011 – 02030 Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. legal del derecho en litigio, y por la clase de debate probatorio que se requiere para proferir una decisión de esa trascendencia.

En efecto, contra la resolución No. 067 de 9 de septiembre de 2011 “por medio de la cual se ordena el pago de unas Prestaciones Sociales y Deuda Laboral a un empelado público”, la accionante puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e incluso solicitar su suspensión provisional en los términos del articulo 152 del C.C.A, instrumento igual de eficaz a la acción impetrada. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T–584 de 27 de julio de dos mil once (2011) ha dicho: “Esta Corporación ha reiterado que la acción de tutela, dado su carácter subsidiario y residual, no es el mecanismo idóneo para acceder al pago y al reconocimiento de acreencias laborales; la jurisprudencia constitucional tiene definido que le corresponde a la

jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo, según el caso, resolver los litigios que se susciten…” De esta forma, la tutela no sustituye los mecanismos ordinarios judiciales a los cuales puede acudir cualquier persona para satisfacer sus pretensiones, para que, dentro de las formalidades del proceso se discutan y definan las controversias que se susciten alrededor del reconocimiento de un derecho”. Así mismo la Corte en sentencia T-069 de 2001, indicó que: “la Corte ha de insistir en que ‘el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario. La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia’. Es necesario en efecto evitar así darle a la acción de tutela ‘un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa judicial”. Recientemente la Corte en sentencia T-093 de 2010 señaló que “la acción de tutela en principio sería improcedente para la solución de controversias jurídicas producidas dentro del ámbito de las relaciones laborales”, ya sea que estas provengan de un contrato de trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria.

Tampoco es el mecanismo idóneo para buscar el reintegro o alcanzar el pago de acreencias laborales. Esta improcedencia generalizada se explica, dice la Corte, en “la existencia de procedimientos en las leyes laborales que han demostrado su eficacia para la protección de los derechos de los trabajadores, con sujeción a los derechos constitucionales de las partes y de terceros, entre otras condiciones, porque permiten al juzgador, mediante pruebas practicadas con pleno respeto del derecho de contradicción, adquirir certeza respecto de los hechos y tomar decisiones debidamente fundamentadas”. Aunado a lo anterior, la Sala estima que el argumento de la existencia de un perjuicio irremediable para conceder el amparo a través de este instrumento excepcional se encuentra relativizado en el sub lite. Ciertamente, revisado la totalidad del plenario, no obra elemento alguno a través del cual se demuestre que la actuación de la Empresa Social del Estado ha afectado su mínimo vital o la porción de ingresos indispensable e insustituible para atender sus necesidades básicas, y permitir así una subsistencia digna de la demandante y de su familia; la carga de la prueba la padece quien alega el perjuicio. La Sala no encontró la existencia de un indicio y/o prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un

posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias

particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

La procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable, supuestos no acreditados en el plenario. Entonces, analizado el expediente se acreditó que la señora recibió la suma de veintinueve millones novecientos veintiséis mil doscientos cincuenta pesos ($29.926.250) (fls. 50, 24 y 25) y, del formato de hoja de vida llenado por ella en la entidad dejó constancia que tiene casa propia y una camioneta (fls. 54 a 56). Se advierte, entonces, que no se aportó documento alguno del cual se logre comprobar que la misma se encuentra en una situación económica precaria la cual impide sufragar los gastos básicos para una subsistencia digna. Por lo anterior, considera la Sala que no se logra acreditar la gravedad, urgencia e inminencia requeridas para que se considere que hay un perjuicio irremediable. En vista de lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela de la referencia se subsume en la causal de improcedencia consagrada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por lo que como se consideró líneas atrás se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 24 de noviembre de 2011, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D”, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de febrero de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO