CE-25000-23-15-000-2011-02805-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIROImprocedencia por inexistencia de perjuicio irremediable Para demostrar la existencia del alegado perjuicio, el accionante simplemente alegó que su sustento, y el de su núcleo familiar, depende exclusivamente de lo devengado en calidad de soldado. De lo anterior concluye la Sala que la situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, porque si bien es cierto fue retirado del servicio, el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que puede ser resarcido mediante la acción contenciosa. Así las cosas, como según se vio, en este asunto la acción de tutela es improcedente para obtener el reintegro pretendido por el actor, es del caso confirmar el numeral primero del fallo impugnado que así lo estableció, como en efecto lo hará la Sala en la parte resolutiva de esta decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte Constitucional, sentencia T-467 de 2006.

DERECHO A LA SALUD - Improcedente porque no se acreditó necesidad de atención médica a ex miembro de la Fuerza Pública o de nueva valoración médico laboral En ese orden de ideas, no existe ningún elemento demostrativo que permita afirmar que las entidades accionadas han violado los derechos invocados por el actor, pues, si bien es cierto no hay duda de que este sufrió unas lesiones durante el tiempo que sirvió al Ejército Nacional, también lo es que éstas ya fueron valoradas en primera y segunda instancia, sin que se haya demostrado la

existencia de nuevas patologías o la necesidad de tratamiento. En consecuencia, se modificará la decisión del Tribunal que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército que le preste los servicios médico asistenciales que el demandante requiera, pues de presentarse nuevas patologías derivadas de las sufridas en servicio, el actor está en la posibilidad de solicitar una nueva valoración por parte de la Junta Médico Militar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1795 DE 2000

NOTA DE RELATORIA: Sobre afiliación al sistema de seguridad social en salud, de ex miembros de la fuerza pública, Consejo de Estado, sentencia de 19 de mayo de 2011, Rad. 0096-01, sentencia de 19 de noviembre de 2009. Rad. 2009-0133501 y Corte Constitucional, Sentencias T-350 de 2010 y T-510 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02805-01(AC)

Actor: JHON HENRY VALENCIA MACHETA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuestas por JHON HENRY VALENCIA MACHETA y LA DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL contra la providencia del 1 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante la cual accedió al amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del actor y ordenó a la Dirección accionada, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación personal de la presente providencia, tome las medidas administrativas que correspondan para que de manera inmediata procedan a prestarle los servicios médicos asistenciales que su tratamiento requiera, en tanto se resuelve en forma definitiva su situación ante la jurisdicción contenciosa, o en su defecto, mientras recupera su estado de salud. ANTECEDENTES JHON HENRY VALENCIA MACHETA interpuso acción de tutela contra La Nación - Ministerio de Defensa NacionalDirección de Sanidad Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral y a la salud, conforme con los siguientes hechos: En el año 2000 ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, con posterioridad a lo cual se vinculó como soldado profesional. En el año 2006, prestaba sus servicios en el Batallón de Alta Montaña N-1 ubicado en el páramo de Sumapaz, cuando empezó a sufrir de dolores constantes en la espalda debido al peso del equipo que cargaba, por lo que reiteradamente requirió al comandante de pelotón el traslado de unidad. En atención a su solicitud fue enviado al Grupo Especial FURED, Fuerza de Reacción de la Quinta División con presencia en los departamentos de Tolima y Cundinamarca.

A la postre, fue asignado al Batallón Caicedo, con presencia en la vereda Gaitán jurisdicción del municipio de Chaparral en el Departamento del Tolima, donde se agudizaron sus problemas de salud; no obstante lo cual, no se le prestó la atención médica requerida de manera oportuna. Manifestó que entre el año 2005 y 2006 fue sometido a una evaluación médica en el dispensario ubicado en el Batallón de Artillería No. 13, donde le realizaron unos exámenes, tras lo cual le fue diagnosticada una hernia discal no compresiva y dolor lumbar crónico, a pesar de lo cual, indicó, no le otorgaban los permisos necesarios para su tratamiento, pues debía continuar con sus funciones de patrullaje. Sostuvo que por orden del Sargento Mayor Barbosa, fue enviado a la Junta Médica con el fin de viabilizar su retiro del servicio por enfermedad. Mediante Orden OAP No. 1528 del 30 de julio de 2011, fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica en una proporción del 12.5 por ciento permanente parcial, fecha en la que además se registró la novedad con fines fiscales. Finalmente, refirió que si bien existen otros medios de defensa judicial, acudió a la presente acción de tutela, dada su actual situación económica, pues él y su núcleo familiar dependen de los recursos que devenga en calidad de soldado, por lo que con su retiro, su capacidad económica se ha visto menguada. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada y,

consecuentemente, que se le garantice la prestación de los servicios médicos que requiere para el tratamiento de la patología que padece y se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional de Colombia reintegrarlo a la institución en un cargo acorde con su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. OPOSICION El Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo impetrada, por no evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales que se pretenden proteger con su ejercicio. Como fundamento de lo anterior, refirió la sentencia C-381 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000, que regulan el retiro de la institución de personal por disminución de la capacidad psicofísica, por considerar que dichas normas propenden por la permanencia de personal idóneo en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Igualmente, indicó que aún encontrándose disminuida la capacidad física de un uniformado para el ejercicio de funciones operativas, el artículo 59 ibídem impone la verificación de las demás capacidad físicas y psíquicas para el ejercicio de funciones administrativas con fines de reubicación, examen que corresponde a la autoridad médica competente, a saber, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral. En tal sentido, advirtió que el actor fue valorado por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico, entidades especializadas que diagnosticaron una disminución de la capacidad laboral de doce punto cinco por ciento (12.5 por ciento), lo que les

permitió concluir que el demandante no era apto para la actividad militar y, conforme con el artículo 61 [c] y 68 [a y b] del Decreto 094 de 1989, que su reubicación no era posible. Por lo anterior, concluyó que se cumplió con el procedimiento establecido para determinar la posibilidad de reubicación del actor, pues éste fue valorado por personal idóneo, en atención a lo dispuesto en la sentencia C-381 de 2005. De otra parte, advierte que no se deduce que el retiro del servicio implique por sí mismo la vulneración de derechos fundamentales, pues el accionante no se encuentra bajo ninguno de los supuestos de hecho para que pueda ordenarse por esta vía el reintegro. Finalmente, indicó que la presente acción de tutela es improcedente, en la medida en que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo de retiro, aunado a lo cual resaltó que la acción de tutela es igualmente improcedente para disponer el reintegro de servidores públicos. Asimismo, el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela, para lo cual arguyó que la Junta Medico Laboral en primera instancia y el Tribunal Médico en segunda instancia, fueron quienes diagnosticaron la inaptitud del actor para el servicio, así como fueron éstas quien no recomendaron su reubicación laboral; por tal razón, insistió en que se cumplió con el procedimiento para el retiro del personal con problemas de salud. Del mismo modo, insistió en la improcedencia de la presente acción por existir otro

mecanismo de defensa judicial, sin que se evidencia un perjuicio irremediable que viabilice su procedencia para evitar un perjuicio irremediable. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia del 1 de diciembre de 2011, declaró improcedente parcialmente la presente acción respecto de la solicitud de reintegro deprecada por el accionante, al no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable. Por otra parte, la autoridad judicial amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, ordenó a la Dirección accionada que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación personal de la presente providencia, tomara las medidas administrativas que correspondan para que de manera inmediata presten al accionante los servicios médicos asistenciales que su tratamiento requiera, mientras el actor acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que resuelva en forma definitiva su situación, o en su defecto, mientras a través del tratamiento respectivo recupera su estado de salud. Lo anterior, según advirtió el a quo, en el entendido que las patologías padecidas por el actor son imputables al servicio, por lo que, conforme con el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, se le debe garantizar el tratamiento adecuado para su patología, hasta tanto recupere su estado de salud o le sea resuelta de forma definitiva sus situación militar. IMPUGNACION - El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la sentencia anterior, bajo los mismos presupuestos que expuso en el escrito de contestación de la demanda de tutela. - Por su parte el accionante, mediante apoderado judicial, impugnó la anterior

decisión y, consecuentemente, solicitó se declare la procedencia del reintegro en la presente acción de tutela. Asimismo, que se tutelen los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, al retirarlo del servicio militar activo en su calidad de soldado profesional, por haber sufrido una pérdida de la capacidad laboral del 12.5 por ciento. Así, requirió se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia, que en el término de cuarenta y ocho horas, a partir de la notificación del fallo, incorpore al accionante en uno de sus programas y en consecuencia, lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. En tal sentido, refirió que la Corte Constitucional en sentencia T–081 de 2011, analizó un caso similar al suyo en el que concluyó que la disposición contenida en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, conforme con la cual se el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas podrá ser retirado del servicio, puede vulnerar derechos fundamentales, por lo que debe inaplicarse para permitir el reintegro de los soldados profesionales a un lugar acorde con sus condiciones médicas particulares. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Descendiendo al asunto objeto de estudio, se observa que el accionante solicitó que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le ampararan los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, al haberlo retirado del servicio activo "por disminución de la capacidad psicofísica". Por lo anterior, solicitó se le garantice la prestación de los servicios médicos que requiere para el tratamiento de la patología que padece y se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional de Colombia reintegrarlo a la institución en un cargo acorde con su grado de escolaridad, habilidades y destrezas en atención al contenido de la sentencia T-081 de 2011. Como quiera que la inconformidad del accionante se circunscribe al numeral primero del fallo de primera instancia, en cuanto declaró improcedente su pretensión de reintegro al servicio activo a través de esta acción, advierte la Sala que el estudio de la impugnación se concretará a determinar si en el caso la tutela era procedente para tal fin como lo asevera el actor o, si por el contrario, la misma

no es viable para el efecto, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado. Al respecto, se observa que, conforme al artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como ocurre en este caso en el que el reclamante dispuso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad de las decisiones de las autoridades médico laborales de las fuerzas militares y del acto de retiro, mecanismo dentro del cual podía pedir la suspensión provisional de los efectos de tales actos mientras se decidía el fondo del asunto, a pesar de lo cual, en el expediente no hay evidencia de que haya ejercido dicha acción, a pesar de que era la idónea para el efecto. No obstante, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la

gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Para demostrar la existencia del alegado perjuicio, el accionante simplemente alegó que su sustento, y el de su núcleo familiar, depende exclusivamente de lo devengado en calidad de soldado. De lo anterior concluye la Sala que la situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, porque si bien es cierto fue retirado del servicio, el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que puede ser resarcido mediante la acción contenciosa. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “el análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las

condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006). Así las cosas, como según se vio, en este asunto la acción de tutela es improcedente para obtener el reintegro pretendido por el actor, es del caso confirmar el numeral primero del fallo impugnado que así lo estableció, como en efecto lo hará la Sala en la parte resolutiva de esta decisión. Ahora bien, en lo que respecta a la inconformidad presentada por la parte accionada en relación al numeral segundo del fallo impugnado, esto es, con la orden de prestación de servicios médicos por parte de las Fuerzas Militares a personal que ha sido desvinculado de sus filas, la jurisprudencia ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestaron sus servicios a estas Fuerzas, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados y policías. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los policías o soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma1. En efecto, la jurisprudencia ha dicho que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud a los miembros de las instituciones armadas, con posterioridad

a su desincorporación, pues, resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Armadas, no preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes sufran lesiones ocasionadas por causa o en razón de su labor. Aplicados los anteriores criterios al asunto bajo examen, se advierte que está probado que el 21 de octubre de 2010 se le practicó al actor la Junta Médico Laboral No. 40123, en la que los especialistas concluyeron que padecía hernia discal, al margen de lo cual advirtieron que dicha patología le causó lumbalgia crónica mecánica sin radiculopatía imputable al servicio. 1d? Sentencias de 29 de marzo de 2007, Exp.2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz y 28 de junio de 2007, Exp. 2007-0032, C.P. doctor Héctor Romero Díaz. Aunado a lo anterior, la Junta estableció que lo sufrido por el accionante le generó una incapacidad permanente parcial y por consiguiente, que no es apto para la actividad militar por presentar una disminución de la capacidad laboral del 12.5 por ciento, por tal razón fue retirado del servicio de las fuerzas militares. Así mismo, está probado que los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar modificaron la anterior decisión, en cuanto a que no sugieren reubicación laboral, por cuanto el mismo accionante manifiesta que la patología que padece se agudiza en actividad. Advierte la Sala que el artículo 19 [5] del Decreto 1796 de 2000 permite que la

Junta se convoque a solicitud del afectado, sin que exista limitación en el tiempo, para que se le valore nuevamente ante hechos o lesiones sobrevivientes, sin embargo, en el expediente no hay ninguna prueba que demuestre que con posterioridad a la Junta celebrada en mayo de 2011, el estado de salud del actor desmejoró o empeoró a causa de nuevas afecciones derivadas de las padecidas en el año 2005. En ese orden de ideas, no existe ningún elemento demostrativo que permita afirmar que las entidades accionadas han violado los derechos invocados por el actor, pues, si bien es cierto no hay duda de que este sufrió unas lesiones durante el tiempo que sirvió al Ejército Nacional, también lo es que éstas ya fueron valoradas en primera y segunda instancia, sin que se haya demostrado la existencia de nuevas patologías o la necesidad de tratamiento. En consecuencia, se modificará la decisión del Tribunal que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército que le preste los servicios médico asistenciales que el demandante requiera, pues de presentarse nuevas patologías derivadas de las sufridas en servicio, el actor está en la posibilidad de solicitar una nueva valoración por parte de la Junta Médico Militar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. Por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión MODIFICASE el artículo segundo de la sentencia impugnada, proferida el 1 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “C”, dentro de la acción de tutela promovida por Jhon Henry Valencia Macheta contra la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y en su lugar NIEGASE por improcedente el amparo deprecado. 2.- Por lo demás, CONFIRMASE la sentencia del 1 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ