CE-25000-23-15-000-2011-02876-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Improcedencia para obtener reconocimiento de pensión de invalidez por inexistencia de perjuicio irremediable Así las cosas, el invocar la alteración de sus condiciones económicas, no implica per se la violación del derecho que alega, en tanto la circunstancia de que no sea objeto del reconocimiento pensional que reclama, no le impide ejercitar el medio de defensa a su alcance, a fin de que sea el juez natural el que determine si el acto que le negó la pensión de invalidez es contraria a las normas superiores. De esta manera, se descarta la existencia de el perjuicio irremediable pues no se presentan los presupuestos de urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad que la jurisprudencia a establecido como necesarios para que proceda la acción de tutela dirigida contra actos administrativos, a título de mecanismo transitorio, que impongan la necesidad de estudiar de fondo la solicitud de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02876-01(AC)

Actor: ZAIRA GALLO COTE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso la señora Zaira Gallo Cote contra la sentencia de 6 de diciembre de 2011 dictada por Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negó la solicitud de tutela. Manifiesta que demostró la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital y la procedencia que se reconozca la pensión de invalidez, basada en que se desconoció la jurisprudencia que en esta materia ha proferido la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Zaira Gallo Cote, actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Alcaldía de Chía - Cundinamarca -, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana.

A título de amparo constitucional solicitó lo siguiente: “[…] ordenar a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Alcaldía de Chía (Cundinamarca) Secretaría de Educación, RECONOCER Y PAGAR la pensión de invalidez de Origen Profesional, a la señora ZAIRA GALLO COTE, por ser una prestación legalmente compatible con la pensión de jubilación que recibe actualmente de

CAPRECOM.”

2. Los hechos La accionante sustentó la solicitud en los hechos que se resumen así: Nació el 27 de octubre de 1947, tiene 64 años de edad y la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones - CAPRECOM -, mediante Resolución Nº. 1641 de 25 de julio de 2003 le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $438.385

mensuales con fundamento en la Ley 33 de 1985. Expresó que “debido al monto de su pensión” se vinculó a la Secretaría de Educación del Municipio de Chía a partir del 1.º de enero de 2007 y hasta febrero de 2011 en calidad de docente en propiedad. Informó que la Junta Interdisciplinaria de Medicina Laboral “Médico Salud U.T.”, le dictaminó “disfonía crónica” y “trastorno ansioso”, enfermedad de origen profesional, por la cual se le establece una pérdida de su capacidad laboral del 79.5 por ciento . Por lo anterior, el 17 de enero de 2011 solicitó al Municipio de Chía - Secretaria de educación - la pensión por invalidez, petición que fue negada mediante la Resolución Nº. 0094 del 26 de mayo de 2011, con el argumento que la pensión de jubilación es incompatible con la de invalidez. Contra esta decisión interpuso recurso de reposición. Indica que la Secretaría de Educación de Chía preparó un proyecto de resolución en el que resolvía el “recurso favorablemente”, pero al someterse a la aprobación de la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia pensional, no fue aceptado. Así, la Secretaría de Educación de Chía expidió la Resolución Nº. 0115 de 3 de agosto de 2011 en la que resolvió el recurso, confirmando la negativa al reconocimiento de la pensión reclamada. Afirmó la actora que es capricho de las entidades accionadas argumentar que la

pensión de jubilación y la de invalidez son incompatibles, y califica tales decisiones como una vía de hecho, que atenta contra el debido proceso y afecta su mínimo vital. Explica que sus ingresos netos son de $366.451, luego de que le efectúan los descuentos de ley y la cuota de un préstamo que realizó. Que además posee una obligación hipotecario que en la actualidad asciende a $19.325.613.oo Que su mínimo vital se afecta porque necesita de otro ingreso que le permita pagar los medicamentos, la alimentación y el transporte, necesarios para llevar una vida digna. Que debido a su estado de invalidez y edad avanzada no cuenta con otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos, pues acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a atacar la legalidad de los actos que negaron su reconocimiento en demanda ordinaria, agravaría su situación.

3. Trámite de la solicitud Por auto de 25 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de tutela y dispuso notificar al Ministro de Educación Nacional, al Representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Alcalde de Chía (Cundinamarca).

4. Argumentos de defensa 4.1 Del Ministerio de Educación Nacional La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, Sandra Liliana Roya Blanco, dio respuesta a la tutela en los siguientes términos: El FOMAG1 es una cuenta del Ministerio de Educación Nacional y sus recursos los maneja la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que da el visto bueno al

reconocimiento de las prestaciones y asigna el presupuesto para su pago. Por lo anterior solicitó su desvinculación como sujeto pasivo de la acción. 4.2 Del municipio de Chía El Secretario de Educación del municipio accionado, manifestó lo siguiente: Que incorporó a la accionante a la planta de personal docente de la “Institución Educativa Diosa Chía”, nombrándola en propiedad mediante la Resolución Nº. 001531 de 10 de marzo de 2008. Que mediante la Resolución Nº. 0094 de 26 de mayo de 2011 negó la solicitud de la pensión por invalidez, con fundamento en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Que la Secretaría de Educación del municipio administra el servicio de educación en esa localidad pero es la Fiduprevisora S.A. quien administra los recursos del FOMAG y, en consecuencia, los proyectos de acto administrativo de reconocimiento de pensiones deben ser aprobados por esa entidad de conformidad con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005. Siguiendo tal procedimiento la Secretaría de Educación de Chía remitió a la Fiduprevisora S.A. el proyecto de acto administrativo que resolvía el recurso de reposición interpuesto por la accionante, el cual fue devuelto con las siguientes precisiones: “SE RATIFICA (sic) LAS NEGACIONES ANTERIORES, POR RESOL/094/26/05/2011 SE LE NEGO EL D. A PEN INV A LA DOCENTE TODA 1 FOMAG: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

VEZ QUE LA DOCENTE SE HAYA PENSIONADA POR LA CAJA DE PREVISION

SOCIAL, COMUNICACIONES RES/164172003 Y SEGUN CONSAGRA EL ART

31 DCTO 3135/68 Y 88 DCTO 1848 DE 1969 NO SON COMPATIBLES ASI

MISMO NUESTRA CARTA POLITICA EN EL ARTICULO 128 “DONDE ESTABLECE QUE NO SE PUEDE RECIBIR DOS ASIGNACIONES QUE PROVENGAN DE LA NACION” (…) por lo anterior no procede el recurso interpuesto por la educadora”. Así, en observancia de esta posición la Secretaría de Educación de Chía expidió la Resolución Nº. 115 de 3 de agosto de 2011, confirmando la decisión que negó a la actora el reconocimiento de la pensión de invalidez. Concluyó que no se vulneró derecho alguno a la accionante por parte de la Alcaldía (Secretaría de Educación) ni de la Fiduprevisora porque han actuado con observancia de las normas y procedimientos que rigen en materia pensional.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 6 de diciembre de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela, pues consideró que no se cumplían los presupuestos jurisprudenciales para que procediera la tutela en materia pensional, en la medida que existía otro medio de defensa judicial al cual podía acudir la accionante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

Determinó que: i) la accionante cuenta con una pensión de jubilación; ii) devengó hasta el 2 de febrero de 2011 salario como docente del Municipio de Chía; iii) fue desvinculada del cargo como consecuencia de su invalidez; y iv) se le negó la

pensión de invalidez por ser incompatible con la de jubilación que ya devengaba. Expuso que si bien era cierto la accionante acreditó la disminución de su capacidad laboral, no era viable para el juez de tutela decidir sobre el reconocimiento de la pensión de vejez por requerirse un análisis legal, detallado y amplio sobre tal asunto.

5. La impugnación El apoderado de la accionante impugnó la sentencia de 6 de diciembre de 2011 por considerar que: i) está demostrada la vulneración al mínimo vital; ii) se probó la existencia del derecho a la pensión de invalidez y que no hay razón a la discusión sobre la incompatibilidad de ésta con la pensión de jubilación y iii) el fallo no se adecua a los presupuestos que la Jurisdicción Constitucional ha establecido para que proceda la tutela en materia de pensiones.

Manifestó que se vulnera el mínimo vital porque la señora Zaira Gallo Cote dependía de su salario como docente y de su pensión de jubilación para disfrutar de unas condiciones de vida digna, razón por lo cual al ser retirada del cargo de docente por invalidez sus ingresos disminuyeron, afectándose sus condiciones de vida. Que la incompatibilidad alegada no se presenta comoquiera que la actora antes de solicitar el reconocimiento de su pensión recibía al tiempo el salario que devengaba por parte del municipio de Chía y la pensión de jubilación de

CAPRECOM.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la acción de Tutela La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un

procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados. No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor a fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. 2.- De la improcedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión invalidez. La Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha señalado que la acción de tutela en principio es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente las relacionadas con pensiones, en la medida en que se encuentran comprometidos derechos litigiosos de rango legal. Con este argumento ha expuesto que es al Juez natural de la acción a quien le corresponde determinar el reconocimiento de tales derechos litigiosos2: “(…) En principio –ha sostenido esta Corte en múltiples oportunidadesla acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Según lo ha precisado la Corte, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el

ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso de que se logre demostrar su amenaza o violación (…) (Subrayado fuera de texto) 3.- Caso concreto La accionante impugna la sentencia de tutela de 6 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en razón a que insiste el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Chía (Cundinamarca), transgreden los derechos fundamentales que solicita proteger al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez. En el asunto bajo estudio la Sala advierte que el reconocimiento de la pensión de invalidez de la actora se centra en una discusión de naturaleza legal - la incompatibilidad de ésta con la de jubilación que ya reconoció CAPRECOM -, 2 Sentencia T-376 de 2007, Magistrado Ponente: Doctor Jaime Araújo Rentería. cuya competencia prevalente ha sido asignada al Juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Entonces, como lo señaló el Tribunal a quo, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual el juez natural de la acción, una vez cuente con el debido caudal probatorio, el concurso de las partes y un estudio de las normas que reglan el régimen pensional del personal docente, puede decidir si a la actora le asiste razón en su reclamo. No desconoce la Sala el hecho de que la accionante manifiesta que encuentra

afectado el ingreso mensual que percibía debido a que por la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 79.5 por ciento no puede continuar laborando como docente en el Municipio de Chía. No obstante, en el expediente se encuentra acreditado que en la actualidad, la tutelante percibe un ingreso a título de pensión de jubilación, circunstancia de la que puede predicarse que cuenta con un medio de subsistencia fijo que le permite procurarse su manutención. Además, la señora Zaira Gallo Cote en la declaración extraproceso de 26 de octubre de 2011, rendida ante el Notario 60 del Círculo de Bogotá, que acompañó a esta acción, manifiesta que tiene una unión marital de hecho; sin embargo, no indica que su compañero permanente dependa económicamente de ella y que sea la única responsable del sostenimiento de su hogar. Por otro lado, tampoco demostró que su hijo al que alude en la declaración extraproceso 3 sea menor de edad, discapacitado ó se encuentre estudiando, únicos eventos de los cuales se predica la obligación de sostenimiento por parte de los padres. Así las cosas, el invocar la alteración de sus condiciones económicas, no implica per se la violación del derecho que alega, en tanto la circunstancia de que no sea objeto del reconocimiento pensional que reclama, no le impide ejercitar el medio de defensa a su alcance, a fin de que sea el juez natural el que determine si el acto que le negó la pensión de invalidez es contraria a las normas superiores. 3 Folio 23 De esta manera, se descarta la existencia de el perjuicio irremediable pues no se

presentan los presupuestos de urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad que la jurisprudencia a establecido como necesarios para que proceda la acción de tutela dirigida contra actos administrativos, a título de mecanismo transitorio, que impongan la necesidad de estudiar de fondo la solicitud de tutela. Por las razones expuestas esta Sala confirmará la sentencia de 6 de diciembre de 2011, de proferida por el Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO