CE-25000-23-15-000-2019-00015-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir el auto que niega la solicitud de revocatoria de la medida cautelar La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial. (…) la Sala encuentra que en este caso se cuestionan los autos del 7 de marzo y 20 de mayo de 2019, mediante los cuales el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016 y negó la solicitud de revocatoria o levantamiento de la medida cautelar presentada por el municipio de Tocancipá, respectivamente. (…) la Subsección estima que es improcedente el amparo solicitado, pues, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”, en este caso la no interposición del recurso de apelación frente al proveído que decretó la suspensión parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016. Así las cosas, como el accionante no apeló la decisión referida, la Sala advierte que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual confirmará la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 / ACUERDO 23 DE 2016 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00015-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ZIPAQUIRÁ Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta por el municipio de Tocancipá.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 17 de junio de 2019, el municipio de Tocancipá, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Círculo Judicial de Zipaquirá por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia1.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

“I.PETICIONES DE LA TUTELA

“1Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD,

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, PROPIEDAD Y

AFECTACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DIRECTOS E

INDIRECTOS DE LA POBLACION VULNERABLE E INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES SOCIALES DEL ESTADO-MUNICIPIO, vulnerados por la autoridad pública tutelada, JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ZIPAQUIRÁ, con ocasión de las providencias calendadas marzo 07 de 2019 y mayo 20 de 2019, proferidas dentro del proceso de nulidad simple No 258993333003-2018-00314-00, promovida por AUGUSTO FORERO SÁNCHEZ en contra del Municipio de Tocancipá, Cundinamarca, al incurrir en violación al debido proceso por error de hecho por defectos factico y procedimental, error de derecho por interpretación errónea del numeral 2 del articulo 4 de la ley 44 de 1990, modificado por el art 23 de la ley 1450 de 2011, y por desconocimiento del precedente judicial, y la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, derechos de propiedad y afectación a los derechos fundamentales directos e indirectos de la población vulnerable e incumplimiento transitorio de los deberes sociales del Estado – municipio. “2Como consecuencia de lo anterior se ordene lo siguiente: “a. Revocar las providencias calendadas marzo 07 de 2019 y mayo 20 de 2019 proferidas por el Juzgado tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, dentro del proceso de simple nulidad No. 258993333003-201800314-00. “b. Que como corolario de lo anterior, se DENIEGUE la medida cautelar en la modalidad de suspensión provisional contra la parcialidad del artículo 20 del acuerdo Municipal 23 de 2016” Por el cual se establece el estatuto de rentas 1 Folios 175 a 231 del cuaderno principal. del Municipio de Tocancipá y se dictan otras disposiciones”, en lo relativo a tarifa para predios rurales. “II. PETICIÓN ESPECIAL (SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR) “2.1.Se solicita a los Honorables magistrados que en aplicación del artículo 7 del decreto 2591 de 1991, y con miras a proteger los derechos fundamentales invocados al debido proceso, acceso a la administración de justicia, la igualdad, Propiedad y afectación de los derechos fundamentales directos e indirectos de la población vulnerable e incumplimiento de los deberes sociales del estado – municipio, y no hacer ilusorio el efecto de un fallo de tutela a favor del solicitante se tomen la siguiente medida provisional de conservación y seguridad: “Suspender transitoriamente los efectos jurídicos de las providencias calendadas marzo 07 de 2019 y mayo 20 de 2019, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito judicial de Zipaquirá, dentro de la acción de nulidad simple No. 258993333003-2018-00-314-00, promovida por AUGUSTO FORERO SANCHEZ en contra el MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ. “Ordenar comunicar la determinación de suspensión transitoria de los efectos jurídicos de las providencias de marzo 07 de 2019 y mayo 20 de 2019 a las

partes interesadas”.

2. Los hechos En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el señor Augusto Forero Sánchez demandó al municipio de Tocancipá, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016 “por el cual se establece el estatuto rentas del municipio de Tocancipá y se dictan otras disposiciones”.

La demanda le correspondió, por reparto, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, el cual, mediante auto del 13 de diciembre de 2018, admitió la demanda2. El 22 de marzo de 2019, el municipio de Tocancipá, por medio de su apoderado judicial, contestó la demanda y formuló excepciones previas y de mérito3. Mediante providencia de 7 de marzo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá decretó la suspensión provisional parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016 (únicamente en lo que respecta a la tarifa para predios 2 Folio 33 al 34 de anexos. rurales) y ordenó al municipio de Tocancipá cumplir de inmediato la orden impartida en dicho proveído4. En escrito presentado el 22 de marzo del 2019, el municipio de Tocancipá indicó que no pudo manifestar su oposición en el traslado de la medida cautelar ni tampoco en su decisión de fondo, debido a que el funcionario encargado de manejar los asuntos judiciales y las notificaciones de providencias, no reportó oportunamente el traslado de la solicitud de suspensión provisional, ni la

providencia que la resolvió, por lo que solo tuvieron conocimiento de dicha medida, luego de su ejecutoria5. Asimismo, en el referido escrito solicitó que se revocara la suspensión provisional parcial del artículo 20 del Acuerdo municipal 23 de 2016, bajo el argumento de que la medida no se ajustaba a derecho, por cuanto, en su criterio, no cumplía los requisitos exigidos para su otorgamiento. Mediante auto del 20 de mayo del 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá negó la solicitud de revocatoria o levantamiento de la medida cautelar que fue solicitada por el municipio de Tocancipá. A través del Decreto 032 del 22 de marzo de 2019, el alcalde de Zipaquirá dio cumplimiento a la medida cautelar decretada en el proceso de nulidad simple bajo radicado 2018-00314, acatando la suspensión provisional parcial del artículo 20 del acuerdo 23 de 2016 “por el cual se establece el estatuto de rentas del municipio de Tocancipá y se dictan otras disposiciones”, únicamente en lo que respecta a la tarifa para predios rurales. 3.- Fundamentos de la acción 3 Folios 36, 61 y 69 de anexos.. 4 Folios 77 al 83 de anexos.. 5 Folio 196 del cuaderno principal. La parte actora señaló que las irregularidades evidenciadas en las providencias de 7 de marzo de 2019 y 20 mayo de 2019, afectaron su derecho al debido proceso, pues, a su juicio, incurrieron en vías de hecho por defectos fácticos y

procedimentales y por el desconocimiento del precedente judicial e interpretación errónea de las sentencias de 7 mayo de 2008 y 25 mayo de 2017 del Consejo de Estado, por lo que concluyó que le fue vulnerando su derecho a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 4.- La oposición 4.1.- Mediante proveído del 17 de junio de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada6. 4.2.- El Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá fue notificado del inicio de la acción de tutela mediante envío de mensaje electrónico en el buzón de la entidad, teniendo como constancia de recibido el 19 de junio de 20197; sin embargo, guardó silencio frente a los hechos de la demanda de tutela8. 4.3.- En providencia del 2 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, indicó que la acción de tutela no reunía todos los requisitos generales para la procedencia excepcional, pues no se observó que en las actuaciones procesales realizadas en el proceso existieran irregularidades con efecto decisivo en la providencia. 6 Folios 235 al 237 del cuaderno principal. 7 Folios 238 a 239 del cuaderno principal. 8 Folio 240 de cuaderno principal. Manifestó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues el interesado no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía para controvertir la providencia que decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial del

artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016, tal y como la misma parte actora lo reconoció en uno de sus escritos: “que por error de uno de sus servidores públicos no ejercieron su derecho de defensa y contradicción en el traslado de la solicitud de suspensión provisional y contra el auto que decretó la medida cautelar”, por lo que no quedaba más que concluir que la carga procesal era exclusiva de quien le asistía interés en el litigio y, por consiguiente, esta no podría ser suplida mediante el ejercicio de la acción de tutela. Resaltó que no se podía desconocer los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica y la naturaleza subsidiaria que caracteriza a la acción de tutela. 5.- La impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia y sostuvo, básicamente, los mismos argumentos que empleó en el escrito presentado el 22 de marzo del 2019 y que, a su vez, sirvieron de sustento de la demanda de tutela9. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. 9 Folios 59 a 65 del cuaderno único. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características11. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los

derechos fundamentales de la parte actora. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y

grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado13. 2.- El caso concreto La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial. Al respecto, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política14, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 199115 precisan el carácter subsidiario de la

acción de tutela, dado que esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 15 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; “(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. “(iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”16. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que en este caso se cuestionan los autos del 7 de marzo y 20 de mayo de 2019, mediante los cuales el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016 y negó la solicitud de revocatoria o levantamiento de la medida cautelar presentada por el municipio de Tocancipá, respectivamente. Pues bien, observa la Sala que frente a la medida cautelar de suspensión provisional decretada en el auto de 7 de marzo de 2019, el accionante tenía a su

alcance un mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar dicha decisión, esto es, el recurso de apelación establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual prevé que “El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días”. Al respecto, es importante señalar que el accionante dentro del término legal establecido para el efecto no presentó recurso alguno contra el auto que decretó la suspensión provisional parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016 y, una vez que quedó ejecutoriada dicha providencia, allegó un memorial en el que solicitaba la revocatoria de dicha medida cautelar, por cuanto no pudo oponerse a su traslado, ni a la decisión de fondo, debido a “que el funcionario de la alcaldía encargado de manejar a su (sic) interior el tema judicial y las informaciones, “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). 16 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. notificaciones de providencias o comunicación de actuaciones de los procesos

procedentes de los diferentes despachos judiciales no reportó debidamente al apoderado del Municipio dicho traslado, y menos la providencia que la resolvió”17. Así las cosas, es claro que la solicitud de revocatoria de la medida cautelar presentada por el municipio en el memorial de 22 de marzo de 2019 no puede considerarse como un recurso, pues, en primer lugar, no se formuló como tal dentro del término establecido para el efecto y, en segundo lugar, dicha petición corresponde -como el mismo accionante lo indicó en su escritoa una solicitud de revocatoria de medida cautelar. Respecto del levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar, el artículo 235 del Código de Procedimiento y delo Contencioso administrativo establece: “El auto que decrete una medida cautelar será susceptible de recurso de apelación o del de súplica según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término máximo de 20 días. “Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno” (resalta la Sala). De conformidad con la norma transcrita, es claro que frente a la providencia de 20 de mayo de 2019, mediante la cual se negó la solicitud de revocatoria o levantamiento de la medida cautelar presentada por el municipio de Tocancipá no procedía recurso alguno. En este orden de ideas, la Subsección estima que es improcedente el amparo solicitado, pues, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela

“no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”18, en este caso la no interposición del recurso de apelación frente al proveído que decretó la suspensión parcial del artículo 20 del Acuerdo 23 de 2016. 17 Folios 87 a 109 del cuaderno principal. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así las cosas, como el accionante no apeló la decisión referida, la Sala advierte que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual confirmará la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO