CE-25000-23-15-000-2019-00245-01(AC)-2020

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE REPOSICIÓN – Mecanismo judicial idóneo y eficaz [E]l auto que profirió el juez Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante el cual denegó la solicitud de adhesión presentada por la [actora] en representación de su menor hija, era pasible, cuando menos, del recurso de reposición, pues esta Corporación ha dado trámite, también, a apelaciones que se han interpuesto contra este tipo de decisiones en cuanto las ha encontrado equiparables a la decisión que rechaza la demanda. Por tanto, aparte de la consideración del juez sobre la oportunidad que tuvo la interesada para integrarse a tiempo al grupo de personas afectadas, asunto que no es materia de examen en esta sede de tutela, la Sala encuentra que ella contaba con medios de impugnación (cuando menos la reposición) para controvertir la decisión que despachó desfavorablemente su solicitud de integración al grupo de personas afectadas en la acción constitucional a la que se ha hecho referencia. Por otro lado, la condición de menor de edad, por la cual pasa actualmente [K.L.G.F.], no presta razón suficiente para pasar por alto la norma procesal en la que se basa la presente decisión. Tal como se afirmó párrafos arriba, así como presentó la

solicitud de integración al grupo de personas afectadas, pudo interponer los recursos que la ley ponía a su alcance para controvertir la denegación a aquella.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 321 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 17

SALVAMENTO DE VOTO / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / EXCESO RITUAL MANIFIESTO – No se analizaron las condiciones particulares del caso y de la accionante / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / MENOR DE EDAD – Ejerció diligentemente su defensa en la acción de grupo / ESTUDIO DE FONDO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia [L]os procedimientos no pueden concebirse como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, ni como un elemento de sacrificio del derecho de acceso a la administración de justicia y de las garantías sustanciales, pues es imprescindible acudir a un análisis casuístico que procure brindar un equilibro entre las formas propias del juicio y la obligación de preservar el derecho sustancial. En este sentido, considero que en lo que respecta a la menor [K.L.G.F.] y la acción de grupo a la que ha visto imposibilitado el acceso, deben preverse: (i) las circunstancias en que aquella adquirió el derecho, (ii) los trámites que tuvo que

agotar, previos a la solicitud de su reconocimiento y (iii) la eficacia del recurso exigido en sede de tutela para su procedencia. (…) interpretar conforme a la Constitución el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, solo era viable si esta Sala de Subsección, en observancia del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, que se constituye también en un deber, hubiera otorgado importancia y transcendencia a la especial condición de la menor, quien lejos de exhibir una actitud descuidada o negligente, ejerció un comportamiento dirigido al cumplimiento de los requisitos legales para ejecutar el legítimo acceso a sus derechos. A contrario sensu, nuevamente, la Sala hizo a la menor víctima del exceso ritual manifiesto que le imposibilitó el ejercicio legítimo de sus derechos, se itera, pese al interés y diligencia acreditados por ella, elementos estos que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio resultaron inobservados al omitir el análisis casuístico, las formas propias de la acción de grupo y, sobre todo, la condición y el comportamiento de las accionantes.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230

Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00245-01(AC)

Actor: ANA PAULA FERNÁNDEZ RUBIO

Demandado: JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. Y MUNICIPIO DE SOACHA (CUNDINAMARCA) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 18 de octubre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela Ana Paula Fernández Rubio – en nombre propio y de su hija menor de edad Karen Lorena Guzmán Fernández –, por conducto de apoderado judicial, solicitó1 el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la vivienda digna. Así mismo requirió la protección de los derechos fundamentales de los niños, de los que es titular su hija. Tales garantías las consideró vulneradas por el Juzgado Treinta y Seis

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Municipio de Soacha. Lo anterior, con ocasión del auto proferido el 2 de septiembre de 2019, dentro de la acción de grupo identificada con el número único de radicación

25000-23-15-000-2002-00009-01.

2. Hechos 2.1. María Dinora Ortiz Valencia y otros2 interpusieron demanda, en ejercicio de la acción de grupo, contra la Alcaldía Municipal de Soacha (Cundinamarca) y la Constructora Sudema S.A. Como pretensiones principales, solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas, con motivo de las fallas en la construcción del conjunto residencial Urbanización Parque del Sol II3, derivadas de la inestabilidad del suelo donde se efectuó la correspondiente obra civil. Así mismo, requirieron el pago de la respectiva indemnización de perjuicios. 2.2. En primera instancia, el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad

del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 13 de marzo de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda. Como resultado, declaró la responsabilidad patrimonial del Municipio de Soacha y la Constructora Sudema S.A. Además, condenó solidariamente a las demandadas al pago de la indemnización de los perjuicios materiales probados dentro del proceso. 2.3. En segunda instancia, la Sección Primera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 13 de octubre de 2011, confirmó la decisión apelada por la parte demandada dentro del proceso en comento. 2.4. Jorge Pompeyo Guzmán Merchán, padre de la menor Karen Lorena Guzmán Fernández4, era propietario del bien inmueble identificado con nomenclatura oficial Calle 12 4A 37 Este, Casa A, Lote 11, Manzana 4, ubicado en

el conjunto residencial en mención. El citado señor falleció el 12 de junio de 20105. Con motivo de su muerte, el predio en referencia fue adjudicado a la mencionada menor de edad. Lo anterior, por medio de la sentencia del 20 de enero de 2015, proferida por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal del Circuito Judicial de Bogotá D.C. El fallo en cita fue registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soacha6. 2.5. Ana Paula Fernández Rubio, en su calidad de madre de la menor Karen Lorena Guzmán Fernández, inició los trámites para la expedición de la 1 Ver, folios n.os 1-9 del cuaderno principal del expediente contentivo del presente proceso constitucional. El expediente fue escaneado en su totalidad y puesto a disposición en el aplicativo SAMAI mediante el archivo que se identifica con certificado 97A29533958EB2FE 726AF60921B2A4CC CC9EFF3D5C9FB70D 49AF5C08331A895E. 2 Los datos fueron verificados por la Sala en el Sistema de Información Judicial Colombiano. 3 Ubicada en la Calle 12 n.° 4A-37 Este de la mencionada municipalidad. 4 Ver, Registro Civil de Nacimiento identificado con indicativo serial n.° 36438576, obrante a folio n.° 12. 5 Ver, Registro Civil de Defunción identificado con indicativo serial n.° 06911777, obrante a folio n.° 14. 6 Ver, Certificado de Tradición y Libertad, obrante a folios n.os 15-21. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

3 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio correspondiente licencia judicial, dispuesta en el artículo 581 del Código General del Proceso, que le permitiera transferir el inmueble referenciado al municipio de Soacha, con el fin de que pudiera acceder al pago de la indemnización de perjuicios ordenada jurisdiccionalmente.

2.6. El Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia proferida el 16 de julio de 20197, concedió la licencia judicial solicitada. En ese sentido, autorizó a la señora Fernández a transferir la propiedad del inmueble en comento al municipio de Soacha y cobrar la correspondiente indemnización de perjuicios. Para el efecto, precisó que se debía incluir a la menor de edad dentro del grupo de personas perjudicadas, beneficiario de la sentencia dictada dentro de la acción de grupo identificada párrafos arriba. Así mismo, aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto del término de seis meses que se tiene para hacer uso de la licencia conferida y lo amplió a un año, prorrogable por otro año más. 2.7. La señora Fernández, mediante memorial radicado el 20 de agosto de 20198, solicitó al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que adhiriera a la menor en mención al grupo de personas afectadas, constituido dentro de la acción de grupo referenciada, así como a la orden de pago de la indemnización de perjuicios correspondiente. 2.8. El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C., mediante auto del 2 de septiembre de 20199, negó la solicitud de inclusión presentada por la señora Fernández. Para justificar su decisión, argumentó que la petición había sido radicada extemporáneamente. En criterio de esa autoridad jurisdiccional, la inaplicación del término para el uso de la licencia judicial, efectuada por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C., se hallaba sujeta a su control y autorización, en su calidad de juez de la acción de grupo. Añadió que el padre de la menor – o, una vez fallecido este, su representante legal – debió solicitar la adhesión al grupo dentro la oportunidad procesal respectiva. En ese caso, si se accediera a su inclusión al grupo, se vulneraría el derecho a la igualdad de las personas a las que se les denegó la misma solicitud, por haberse presentado a destiempo.

3. Pretensiones de tutela 3.1. La actora solicitó que el auto accionado se deje sin efectos jurídicos. 3.2. Así mismo, pidió que, como resultado de lo anterior, se dicte auto de reemplazo en el que se adhiera a Karen Lorena Guzmán Fernández al grupo de personas afectadas, constituido dentro de la acción de grupo referenciada arriba.

4. Argumentos de la solicitud de tutela 4.1. Para la actora, el auto enjuiciado incurrió en defecto por violación directa de la Constitución. En su criterio, la autoridad judicial accionada ha debido mantener la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en lo que atañe al término dispuesto en el artículo 581 del Código General del Proceso, según lo

declaró el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sin embargo, con su actuar, desconoció el modelo de Estado Social de Derecho que rige a la República. De esa manera, consideró que la decisión cuestionada no ata al juez ni a las partes y no adquiere firmeza. 7 Ver, folios n.os 22-26. 8 Ver, folios n.os 28-29. 9 Ver, folios n.os 32-34. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio

5. Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de octubre de 201910, admitió la solicitud de tutela presentada por la parte actora. Así mismo, vinculó a quienes actuaron como demandantes, demandados y adheridos a la acción de grupo identificada arriba, así como al Juzgado Segundo de Familia del

Circuito Judicial de Bogotá D.C. 5.2. En su informe, el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.11 hizo un recuento extenso del trámite de la acción de grupo identificada arriba. Así mismo, presentó una reseña del auto enjuiciado en esta sede. Igualmente, afirmó que con la decisión cuestionada no se vulneraron los derechos fundamentales invocados en la petición de protección constitucional, sino que se observó en todo momento lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 sobre la

conformación del grupo. Como consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción o que, en su defecto, se denegaran las pretensiones de la solicitud de amparo. 5.3. El Municipio de Soacha y los demás vinculados guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados en debida forma12.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de sentencia del 18 de octubre de 201913, decidió “NEGAR la acción de tutela por improcedente” (negrilla dentro del texto), en razón a que “no se encuentra demostrado ninguno de los elementos contemplados en el artículo 86 constitucional, tales como la procedencia subsidiaria y residual de la acción de amparo, así como los presupuestos de su procedibilidad contra providencias judiciales”.

7. Impugnación La parte actora, en su escrito de impugnación14, expuso los mismos reproches que presentó en contra del auto accionado.

8. Trámite de segunda instancia 8.1. El despacho sustanciador, por medio de auto proferido el 14 de enero de 202015, ordenó la vinculación al proceso de la Constructora Sudema S.A. 8.2. La Constructora Sudema S.A. guardó silencio en el presente trámite, a pesar de haber sido notificada en debida forma16. 8.3. Inicialmente, el trámite de segunda instancia del presente proceso constitucional le correspondió al consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales. Sin embargo, el proyecto de fallo que radicó para la consideración del resto de los consejeros integrantes de la Subsección fue derrotado en Sala del 3 de abril de

10 Ver, folio n.° 41 ibidem. 11 Ver, folios n.os 46-50. 12 Ver, folios n.os 42-46. 13 Ver, folios n.os 56-67. 14 Ver, folios n.os 71-72. 15 Ver, folio n.° 98. 16 Ver, folio n.° 123. La notificación se efectuó a la dirección de notificaciones judiciales que figura en el respectivo Certificado de Existencia y Representación Legal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio

2020. Por tal razón, el citado consejero profirió auto del 19 de mayo de 202017, por el cual se ordenó rotar el expediente al consejero que le sigue en turno para el respectivo proveer. Ante lo anterior, la Secretaría General de esta Corporación procedió de conformidad y remitió el plenario al suscrito consejero ponente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1.°, numeral 5.° del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201918.

2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional19 ha indicado que el juez de tutela debe, en forma

preliminar, realizar un examen de procedibilidad general20 de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales21. De conformidad con lo anterior, en el presente apartado se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.1. En el caso concreto existe legitimación en la causa por activa por cuanto Karen Lorena Guzmán Fernández, quien actúa por medio de Ana Paula Fernández Rubio, en calidad de madre y, por tanto, representante, es quien ha manifestado judicialmente su interés de hacerse parte en el proceso de acción de grupo, dentro del que fue proferido el auto que se reprocha. Ahora bien, la mencionada persona, en calidad de menor de edad, se encuentra debidamente representada por su madre Ana Paula Fernández Rubio, según se desprende del registro civil de nacimiento citado párrafos arriba. Así mismo, existe legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el juzgado demandado en tutela fue el que profirió el auto enjuiciado. 17 Ver, archivo que se identifica con certificado 3C081AC5FDC00677 00EF1011EC2B11C9 B4C4B9AB4B1CB4E3 F3C0BA7FE8D6E8FB, folio n.° 1. 18 “Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado”.

19 Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. 20 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; (iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, esta tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 21 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con

fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y tal error lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio Es de anotar que es necesario mantener la vinculación del municipio de Soacha y la Constructora Sudema S.A. a este proceso, en la medida en que estas actuaron en calidad de demandadas en la acción de grupo a la que se ha hecho referencia.

Lo mismo sucede con la vinculación de quienes hacen parte del grupo de personas consideradas afectadas dentro del citado trámite jurisdiccional. Es

menester, entonces, mantenerlos informados a todos ellos del decurso de la presente actuación y garantizarles que se manifiesten en las oportunidades procesales pertinentes. La Subsección repara en que la carátula del expediente contentivo del presente proceso registra como accionante a Wilson Javier Franco Hermida. Sin embargo, se desprende del plenario que el señor Franco es el apoderado de la actora. Por tal razón, en la parte resolutiva de este fallo se ordenará que la Secretaría General de esta Corporación proceda al cambio de carátula, de tal manera que, en esta, figure como accionante Ana Paula Fernández Rubio. De igual modo, se dispondrá que se verifique la información registrada en el Sistema de Información Judicial Colombiano y, de ser el caso, se hagan los ajustes que resulten necesarios. 2.2. Estudio del requisito de subsidiariedad en el presente caso 2.2.1. El requisito de subsidiariedad está dispuesto en los artículos 86 Superior y 6°, numeral 1.°, del Decreto 2591 de 1991. El primero de ellos advierte que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El segundo prescribe que la acción de amparo no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El citado numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el fallador del amparo debe verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses. De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no es suficiente. De las disposiciones en cita, se desprende que la acción de tutela no es principal, sino subsidiaria22. Así mismo, que deviene principal si el caso concreto exhibe que hay un perjuicio irremediable que requiere atención constitucional inmediata. Igualmente, que, si de una situación puesta a conocimiento del juez de tutela se vislumbra que hay una vía jurisdiccional principal a la que pueda acudir la parte accionante, dicho fallador está en el deber de constatar, de acuerdo con las características propias de ese caso23, si ese mecanismo judicial es idóneo o si se trata solamente de un medio que existe, pero no es eficaz para la defensa de los derechos fundamentales de la parte mencionada24. A lo visto debe añadirse que el requisito de subsidiariedad adquiere flexibilidad cuando se trata de la defensa de sujetos de especial protección constitucional. En general, un sujeto de este tipo es aquel que, por su situación de debilidad 22 Corte Constitucional. Sentencias T-013 de 1992 y T-134 de 1994. Allí se reconoce que la tutela es residual y complementaria. 23 Corte Constitucional. Sentencias T-414 de 1992, T-436 de 2009 y SU-712 de 2013. 24 Esto mismo fue considerado por esta Sala en el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2020, Expediente n.° 2019-4563-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2019-00245-01

Demandante: Ana Paula Fernández Rubio manifiesta, se encuentra en una posición de desigualdad material, que eventualmente lleva a otros a tomar provecho de ella. Con base en el anterior criterio, la Corte Constitucional ha encontrado que merecen protección especial personas tales como niños; adolescentes; adultos mayores; enfermos de gravedad física, mental o psicológica; madres cabeza de familia; desplazados forzados por la violencia, e individuos que se encuentran en situación de grave pobreza, entre otros25.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, el estudio de la subsidiariedad se hace más exigente. Debe recordarse que el examen de una decisión judicial también debe observar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica26. Ello incluye el respeto por las formas propias de cada juicio, la perentoriedad de los términos procesales, la observancia de las etapas de cada litigio y la oportunidad para expresarse ante el juez y presentar los recursos de ley. 2.3. En lo que atañe a la acción de grupo, las reglas para la integración del grupo de personas consideradas afectadas están previstas en el artículo 55 de la Ley 472 del 5 de agosto de 199827. Allí se señala que “quienes hubieren sufrido un

perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas”. Luego, dispone que “quien no concurra al proceso, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia”. La Ley 472 de 1998 no dispone de una normativa que se ocupe en extenso de las incidencias que puede presentar la solicitud de inclusión en el grupo de afectados, una vez resuelta por el juez de la acción de grupo. Así, por ejemplo, no regula los recursos procedentes contra el auto que niega la inclusión de un sujeto en el grupo de personas afectadas, razón por la cual se hace necesario acudir a la normativa remisoria, indicada en el artículo 68 de la ley citada ley, que prescribe: “En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil”. La remisión dispuesta en este artículo 68 ha de entenderse hecha hoy al Código General del Proceso, cuyos artículos 31828 y 32129 prescriben que, salvo norma en contrario, contra los autos que dicte el juez procede el recurso de reposición, y que, contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de apelación. Entonces, con base en estos preceptos, el auto que profirió el juez Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante el cual denegó la solicitud de adhesión presentada por la señora Fernández en representación de su menor hija, era pasible, cuando menos, del recurso de reposición, pues esta Corporación ha dado trámite, también, a apelaciones que se han interpuesto

25 Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 2010, citada por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente n.° 2017-2109-01, Sentencia del 1 de febrero de 2018; Expediente n.° 2017-03131-01, Sentencia del 23 de agosto de 2018. Así mismo, sentencias T-657 de 2012; T-1093 de 2012; T-079 de 2016. Como lo señalan varias de las sentencias citadas, la lista que aparece en el texto principal es enunciativa. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-066/2019. Allí, la Corte se refiere al deber de cumplir con unas cargas explicativas y argumentativas mínimas y que el caso tenga relevancia constitucional. Adicionalmente, es necesario ver cómo la Corte Constitucional dio un paso para considerar como un ejercicio de ponderación el examen de una providencia judicial en sede de tutela. En concreto, se pondera (i) la autonomía judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica con (ii) la supremacía constitucional y la prevalencia de los derechos fundamentales. Al respecto, ver: Sentencias T-462/2003; T-949/2003; T328/2005, y T-102/2006. 27 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 28 El primer inciso del artículo en cita, pertinente para el caso concreto, señala lo siguiente: “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Sa