CE-25000-23-15-000-2019-00290-01_20200820-2020

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca NULIDAD ELECTORAL – Contra designación en cargo de ministro

plenipotenciario / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Principio de especialidad / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Marco normativo En virtud de los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, se tiene que el sistema de carrera administrativa es la regla general para el acceso, promoción, permanencia y retiro del empleo público, la cual admite excepciones en virtud del principio de especialidad, como es el caso del Régimen de Carrera Diplomática y Consular. (…). Este régimen encuentra entonces su justificación en la naturaleza específica del servicio exterior, entendido como la actividad a cargo de la Cancillería en desarrollo de la política exterior del Estado -dentro y fuera del territorio nacional-, para efectos de representar los intereses estatales y proteger los derechos de los colombianos en otros países (art. 3 del Decreto Ley 274 de 2000), cuya prestación efectiva requiere de personal idóneo, con formación y experiencia en la materia, tal como lo reconoció el legislador extraordinario cuando señaló que «el servicio exterior es un servicio especializado, profesional, jerarquizado y disciplinado, que se funda en el principio del mérito» (artículo 13 ejusdem). (…). En la actualidad, el régimen jerarquizado que rige esta carrera especial se encuentra regulado por el Decreto Ley 274 de 2000, que refuerza el rol de la Academia en el ingreso y promoción dentro de aquella en razón de su especialidad, para la profesionalización del personal diplomático responsable de la

prestación del servicio exterior colombiano tanto en la Cancillería como en las Embajadas, Delegaciones ante Organismos Internacionales y Consulados colombianos en el exterior, de conformidad con la política exterior del Estado y las reglas y prácticas propias de las relaciones internacionales. CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Alternación / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Características del principio de alternación La alternación se encuentra definida por el artículo 13 del Decreto Ley 274 de 2000 como una situación administrativa especial de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular. (…). Su justificación ha sido precisada tanto por la jurisprudencia constitucional como la contenciosoadministrativa, en el sentido en que con esta figura «(…) se busca que los funcionarios que pertenecen a la carrera no permanezcan indefinidamente en el servicio exterior, circunstancia que les impediría mantenerse en un contacto directo y saludable con la problemática nacional y que iría en desmedro de su propia identidad cultural. Por ello se establece la obligación de trabajar, durante lapsos alternativos, en el servicio exterior y en el interior»; así lo ha entendido también esta sala al explicar que con la alternación «(…) se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado». En este orden, dicha figura está regulada en los artículos 35 a 40 ejusdem, que establecen su naturaleza jurídica, lapsos, frecuencia, obligatoriedad, aplicación y excepciones, respectivamente, a partir de los cuales

se deducen las siguientes características: (i) Consiste en el deber de los empleados de la carrera especial de desempeñar sus funciones con lapsos de alternación entre su servicio en planta interna y externa, en referencia a la ubicación territorial de su sede de trabajo, dentro o fuera del país, en virtud de los principios de eficiencia y especialidad. (ii) Tales periodos se deben cumplir con la siguiente frecuencia: El tiempo de servicio en planta externa será de 4 años, prorrogables hasta por 2 años más bajo condiciones, y en planta interna de 3 años prorrogables con excepciones -sin definir un límite máximo-, a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de esta carrera especial. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Quienes se encuentren cumpliendo su alternancia en planta externa, no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo casos extraordinarios. (iii) Dicha frecuencia se contabilizará desde la fecha en que el funcionario respectivo se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione en el cargo de planta interna; el tiempo de servicio que exceda aquella, mientras se hace efectivo el desplazamiento a que haya lugar, no será considerado como tiempo de prórroga. (iv) Es obligación prestar el servicio en planta interna como condición para la aplicación de la alternación en el

servicio exterior y su incumplimiento es causal de retiro de la carrera. (v) Son

excepciones a su debido cumplimiento las circunstancias probadas por el funcionario de fuerza mayor y caso fortuito, la disponibilidad para ser designado en otro cargo en el exterior, por haber superado el lapso de 12 meses en la sede externa respectiva -se aplica únicamente en relación con el tiempo de servicio en planta externao aquellas de naturaleza especial, calificadas como tales por la Comisión de Personal, tales como razones de salud física o mental y dependencia económica de un pariente –válidas solo en relación con el tiempo de servicio en planta interna-. (vi) El procedimiento administrativo para aplicar la alternación comprende que la Dirección del Talento Humano mantenga un registro actualizado de los lapsos de alternación que cumple cada funcionario y coordine las gestiones necesarias para los desplazamientos a que haya lugar, en la medida en que vayan cumpliendo la frecuencia de sus correspondientes lapsos en planta interna y externa, según el siguiente cronograma: Durante el mes de julio, se harán efectivos los desplazamientos causados en el primer semestre y en enero los causados durante el segundo semestre, según lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Ley 274 de 2000. CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Reglas para el nombramiento en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Interpretación judicial vigente / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Aplicación de precedente por analogía / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a jurisprudencia de esta sección ha indicado que la excepción prevista en el referido artículo 60, no hace más que confirmar la regla general referida a que los

empleos de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores son propios de la Carrera Diplomática y Consular y, por ende, se deben proveer en virtud de concurso de méritos, excepto cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados para proveerlos, hipótesis en que se autoriza el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas a ella, bajo las siguientes reglas: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 Ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo. (ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. (iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el

demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. Esta es la interpretación judicial vigente sobre la materia, en sede de nulidad electoral, en observancia del artículo 125 superior, la

cual favorece que los cargos vacantes en este régimen especial de carrera sean provistos con los funcionarios que están prestando su servicio en planta interna o externa y han cumplido la frecuencia de los lapsos de alternancia en los términos del artículo 37 ejusdem, en un empleo de menor jerarquía al que les corresponde, para que puedan ocupar aquel en el que están inscritos en el escalafón en razón del mérito, que les da un derecho no solo preferente sino además excluyente para ocuparlo sobre las personas que no pertenecen a ella, elemento que corresponde demostrar al demandante en este tipo de procesos. (…). En este orden de ideas, es menester concluir que el Decreto 3030 del 28 de febrero de 2019 en el que se resuelve: «Artículo 1º.- Designación. Designar en provisionalidad al señor Vicente

Fernando Echandía Roldán (…) en el cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte», no cumple con el presupuesto y condiciones para su procedencia, en los términos de los artículos 60 y 37 del Decreto Ley 274 de 2000, en la medida en que para la fecha de su expedición el señor Jairo Augusto Abadía había completado la frecuencia de su lapso de alternación en planta interna desde el 9 de febrero inmediatamente anterior, por lo que estaba disponible y tenía el derecho preferente a ser nombrado en dicho empleo, al margen de los plazos previstos para su desplazamiento, regulados en el artículo 39 ejusdem.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carrera diplomática y consular, ver: Corte Constitucional, sentencia C-129 de 1994. En cuanto a las reglas para el

nombramiento en provisionalidad en la carrera diplomática y consular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, reiterada en sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. Sobre un caso similar que resulta aplicable por analogía en el asunto bajo estudio, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41000-2019-00259-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 130 / DECRETO LEY 274 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 274 DE 2000 – ARTÍCULO 13 / DECRETO LEY 274 DE 2000 – ARTÍCULO 60 / DECRETO LEY 274 DE 2000 – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00290-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca

Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

Demandado: VICENTE FERNANDO ECHANDÍA ROLDÁNMINISTRO PLENIPOTENCIARIO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Nombramiento en provisionalidad en

empleos de carrera diplomática y consular. Alternación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor David Ricardo Racero Mayorca contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las

pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el Decreto No. 306 del 28 de febrero de 2019, expedido por el presidente de la república y el ministro de relaciones exteriores, «Por el cual se hace una designación en provisionalidad en un cargo de Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores».

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, el señor David Ricardo Racero Mayorca, obrando en nombre propio, solicitó que se anule el Decreto 306 del 28 de febrero de 2019, en el que el gobierno nacional resolvió: «ARTÍCULO 1º.- Designación. Designar en provisionalidad al señor VICENTE FERNANDO ECHANDÍA ROLDÁN (…) en el cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte»1. 1.1. Hechos El demandante fundamentó su pretensión, en los siguientes hechos: El 28 de febrero de 2019, el presidente de la república y el ministro de relaciones exteriores expidieron el Decreto 306 de 2019, por el cual se nombró en provisionalidad al señor Vicente Fernando Echandía Roldán en el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global de esa cartera, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno del Reino Unido de

1 Cuaderno No. 1, fl. 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca

Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el cual pertenece a la carrera diplomática y consular, en los términos del artículo 10 del Decreto-Ley 274 de 2000. Lo anterior, invocando como fundamento normativo, la aplicación de los artículos 37 -literales a y b-, 40, 53 y 60 ejusdem, y fáctico, que «revisado el escalafón de Carrera Diplomática y Consular no existen funcionarios de la planta global (…) que a la fecha estén ubicados en cargos por debajo de la categoría de Ministro Plenipotenciario (…)»2, que cumplan con los requisitos para ocupar dicha vacante en propiedad. Para la fecha de expedición del acto acusado, alega el actor que «existía y existe personal inscrito en la carrera que se encontraba cumpliendo funciones en Bogotá en la planta interna, que estaba dentro del lapso de alternación previsto en los artículos 36 a 39 del Decreto ley 274 de 2000, y que por su categoría podían ser nombrados en el cargo de Ministro Plenipotenciario (…), tal y como se detalla en el Oficio S-GCDA-19-006533», a saber: Funcionario inscrito en la Grado en el Escalafón Fecha del cumplimiento Carrera Diplomática y del lapso de alternancia Consular en la planta interna Daisy Carolina Mejía Gil Ministro Plenipotenciario 8 de agosto de 2017

Jairo Augusto Abadía Ministro Plenipotenciario 9 de febrero de 2019 Mondragón El artículo 40 de la normativa en cita estableció como opciones para que los funcionarios inscritos en este régimen de carrera especial ocupen cargos en las misiones diplomáticas y oficinas consulares, además de la figura de la alternación, los traslados anticipados mediante comisión y los encargos. Por su parte, el artículo 53 autorizó la designación de aquellos: «b. Para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del Territorio de la República de Colombia a la que se refiere el art. 37, literal b., de este Estatuto, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.» 1.2. Concepto de la violación. El demandante formuló los siguientes cargos de nulidad contra el Decreto 306 de 2019: infracción de norma superior y falsa motivación. 1.2.1. Infracción de norma superior. Esta primera acusación se concreta en la presunta violación del artículo 125 de la Constitución Política, que consagra el principio de carrera para los empleos públicos, y el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que establece el principio de especialidad para la carrera diplomática y consular. 2 Cuaderno No. 1, fl. 11. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca En cuanto a la primera disposición, refiere la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que lo desarrolla, para efectos de crear y perfeccionar un sistema técnico de administración del personal de los órganos y entidades estatales que propenda por la igualdad de oportunidades en el acceso, permanencia, promoción y profesionaliación en los cargos públicos, con base en el mérito, como garantía de excelencia en el cumplimiento de los fines del Estado y la prestación de los servicios públicos.

En este sentido, alega que: «(…) un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en dicho cargo, pero como se ha demostrado, en el presente caso, existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo de Ministro Plenipotenciario adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Reino Unido de Gran Bretaña e irlanda del Norte, y por tanto, con el objetivo de dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, debieron ser preferidos sobre personal externo»3. Respecto de la segunda disposición invocada, destaca que solo autoriza el nombramiento en provisionalidad, en empleos de carrera diplomática y consular, de personas no pertenecientes a esta, cuando no sea posible designar a funcionarios inscritos en el escalafón correspondiente, por lo que la demostración del supuesto contrario, es decir, la disponibilidad en la planta de personal de la entidad, es una carga del demandante en sede de nulidad electoral, «que no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para

el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término de alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión»4. En este orden, sostiene que «la funcionaria Daisy Carolina Mejía Gil, inscrita en el escalafón de Ministro Plenipotenciario, terminó su periodo de alternancia el 8 de agosto de 2017, toda vez que según consta en acta de posesión No. 318 se posesionó el 8 de agosto de 2014. En ese mismo sentido, el funcionario Jairo Augusto Abadía Mondragón, inscrito en el escalafón de Ministro plenipotenciario, terminó su periodo de alternancia el 9 de febrero de 2019, debido a que su posesión en el cargo se realizó el 9 de febrero de 2016»5. Por tanto, concluye que no estaba dada la condición fijada en el referido artículo 60 para proceder al nombramiento en provisionalidad del señor Vicente Fernando Echandía Roldán. 1.2.2. Falsa motivación Esta segunda acusación, se refiere a que el acto acusado se fundamenta en la autorización contenida en el artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, en virtud del principio de especialidad, y la certificación GCDA No. 819 del 18 de febrero de 3 Cuaderno No. 1, fl. 5. 4 CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN QUINTA. Sentencia del 31 de marzo de 2016, Rad. 201500443-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

5 Cuaderno No. 1, fl. 7. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca 2019, proferida por la directora de Talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, según la cual para entonces no existían funcionarios de la planta global

de la carrera diplomática y consular disponibles para ocupar la vacante del cargo de ministro plenipotenciario, código 074, grado 22, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Para el actor, ninguna de estas razones jurídicas se ajusta a la realidad, en la medida en que, al momento de producirse el nombramiento en provisionalidad del demandado, existían al menos dos personas inscritas en el escalafón que cumplían los requisitos para ocupar dicho empleo, el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón y la señora Daisy Carolina Mejía Gil, «y por tanto se debió tener en cuenta a los funcionarios de planta referidos de forma prevalente ante personal externo»6.

2. La sentencia apelada La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 12 de diciembre de 2019 resolvió denegar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el Decreto No. 306 del 28 de febrero del año 2019, proferido por el presidente de la república y el ministro de relaciones

exteriores. Para tal efecto, empezó su argumentación «poniendo de presente que por economía y técnica procesal se estudia principalmente el cargo sobre el desconocimiento de las normas del Decreto Ley 274 del año 2000 o Estatuto de Carrera Diplomática y Consular, como quiera que los cargos denominados en la demanda como infracción de norma superior y falsa motivación están directamente relacionados con la aplicación de esta normatividad»7. En ese orden, reiteró que según las disposiciones especiales que rigen la carrera diplomática y consular, específicamente el artículo 60 en mención, es permitido el nombramiento en provisionalidad de funcionarios que no pertenecen a aquella bajo la condición de que no exista la posibilidad de proveer el empleo correspondiente con funcionarios inscritos en el escalafón. «Así, el Ministerio de Relaciones exteriores cuenta con la habilitación legal para la designación provisional como excepción a la regla de la carrera diplomática y consular, atendiendo a las necesidades del servicio derivadas del denominado principio de especialidad».8 Al respecto, observó que según el oficio No. I-GCDA-19-016691 del 8 de agosto del 2019, allegado al expediente por dicha cartera9, que informa sobre los funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de ministro plenipotenciario y su cargo actual, y se adjuntan sus actas de posesión, «para el momento de la expedición del acto demandado, esto es, el 28 de febrero del año 2019, no 6 Cuaderno No. 1, fl, 8.

7 Cuaderno No. 1, fl. 217. 8 Cuaderno No. 1, fl. 218. 9 Cuaderno No.1, fls. 103 y 104 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca

existían funcionarios de carrera Diplomática y Consular inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario de Relaciones Exteriores que se encontraban desempeñando cargos inferiores a su escalafón, teniendo en cuenta los cargos homólogos en carrera diplomática, consular y administrativa del Ministerio o cumpliendo los periodos de alternación (fls. 104 a 153)». Ahora bien, en relación con las dos personas que, según el dicho del demandante, cumplían los requisitos y, en consecuencia, se encontraban disponibles para ocupar el empleo vacante, encontró que: JAIRO AUGUSTO ABADÍA MONDRAGÓN: Obra en el expediente Acta de Posesión en el cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global interna del Ministerio de Relaciones Exteriores del día 9 de febrero del año 2016 (fl.116 cdno. ppal.). (…) Al cumplirse el periodo de alternancia en el primer semestre del año 2019, del señor Jairo Augusto Abadía Mondragón, fue programado su traslado en el mes de mayo. En efecto, mediante el Decreto No. 860 del 17 de mayo del año 2019, el citado

funcionario fue trasladado a la planta externa adscrito al Consulado General de Colombia en VancouverCanadá (fl. 69 en cd digitalizado) DAISY CAROLINA MEJÍA GIL: Obra en el expediente Acta de Posesión en el cargo de Asesor, código 1010, grado 13, de la planta global interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, del día 8 de agosto del año 2014 (fl.146 cdno. ppal.). Posteriormente, mediante la resolución No. 6028 del 20 de agosto del año 2014, le fue otorgada una Comisión de Estudios desde el 11 de septiembre del año 2014 y el 10 de septiembre del año 2015, la cual fue prorrogada hasta el 10 de septiembre del año 2016 por medio de la Resolución No. 5549 del 4 de septiembre del año 2015 (fl. 69 en cd digitalizado), por lo cual en este tiempo no se ejerció el cargo de la carrera. Razón por la cual certificó el Ministerio de Relaciones Exteriores el plazo de alternancia de la señora Daisy Carolina Mejía, cumple el término de tres (3) años para el ejercicio de su cargo en el exterior hasta el segundo semestre del año 2019 (…)10. Por lo anterior, deduce que ambos funcionarios se encontraban en el cargo de su escalafón, al 28 de febrero de 2019, fecha del nombramiento en provisionalidad del demandado, por lo que no se cumple el primer requisito para su designación en lugar del demandado, esto es, que existieran empleados de carrera diplomática y consular ocupando un cargo menor al de su escalafón, por lo que no estaban en disponibilidad de asumir el empleo en cuestión, de acuerdo también con sus

respectivos periodos de alternación en planta interna. En este sentido, despacha desfavorablemente este primer cargo de nulidad, por infracción de normas superiores, al concluir que «(…) se dio cumplimiento a la protección de las disposiciones constitucionales de protección al mérito y los regímenes de carrera, y en esa medida es claro que la provisionalidad es una excepción de última opción, es decir, que la entidad demandada no desconoció lo previsto en el Decreto Ley 274 de 2000»11, por cuanto ejerció su habilitación legal para acudir a esta forma de proveer el cargo vacante, una vez constató la no disponibilidad de funcionarios inscritos en el escalafón para ocuparlo en 10 Cuaderno No. 1, fls. 219. 11 Cuaderno No. 1, fl. 220. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca propiedad.

Ahora bien, con base en similares argumentos, halló no próspera la acusación por falsa motivación, luego de repasar la línea jurisprudencial de esta corporación sobre los supuestos de hecho en que se configura, para sostener que, en el presente caso, no se incurrió en ninguno de ellos, por cuanto: «(…) el Ministerio de Relaciones Exteriores sí efectuó una motivación del nombramiento en provisionalidad, y sí procedió a invocar las normas que le otorgan competencia para realizar los nombramientos provisionales, al no encontrar personal disponible

para su provisión, en consecuencia este planteamiento de expedición anómalo por falsa motivación, considerado como una expedición irregular del acto y consistente en que la autoridad prescinde de hacer expresos los motivos que la sustentan, no fue probado en el proceso, por lo que no podrá aceptarse el mismo»12.

3. El recurso de apelación El señor David Ricardo Racero Mayorca, mediante memorial del 19 de diciembre de 2019, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, del 12 de diciembre de 2019, que denegó sus pretensiones, con base en los

siguientes motivos de inconformidad:

1. El análisis probatorio y jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció que para la fecha de expedición del Decreto 303 (sic)

del 28 de febrero de 2019 si existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular que ya habían cumplido con el periodo de alternación, y que por tanto debían ser preferidos para ser nombrados en el cargo en el que fue nombrado el señor Vicente Fernando Echandía Roldán, lo cual conlleva a la declaratoria de nulidad de su nombramiento. (…)

2. La sentencia impugnada no dio prevalencia al sistema de mérito en la carrera diplomática y consular al denegar las pretensiones de nulidad del nombramiento de Vicente Fernando Echandía Rondán, y por tal razón, debe revocarse.

En relación con el primero de estos, reiteró que para la fecha de expedición del Decreto 306 de 2019, el señor Jairo Abadía Mondragón ya había culminado su

periodo de alternancia en planta interna y, por ende, estaba disponible para ser nombrado en el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de modo tal que no se cumplía la condición prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para designar en aquel a una persona que no pertenece a la carrera diplomática y consular, como es el caso del demandado. Como sustento de lo anterior, aportó copia de: (i) la sentencia del 26 de septiembre de 2019, en la cual la misma Sección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A declaró la nulidad del Decreto 303, también del 28 de febrero de 2019, por el cual se designó a la señora María Ximena Durán Sanín en un empleo de idéntica naturaleza, denominación y adscripción que el actual, «(…) por cuanto se reitera, en el caso concreto sí era posible el nombramiento de 12 Cuaderno No. 1, fl. 221. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 25000-23-15-000-2019-00290-01

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca

personas en carrera en el cargo ocupado por la demandada nombrada en provisionalidad, tal y como se analizó res