CE-25000-23-15-000-2020-00198-01(AC)-2020

Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA /. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [L]a acción de tutela resulta improcedente en el sentido de que el actor contaba con los medios ordinarios de defensa judicial dispuestos para controvertir el referido acto administrativo atendiendo a sus especiales pretensiones y particularidades. Ahora bien, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante puede solicitar al juez contencioso administrativo que decrete medidas cautelares, las cuales representan un medio idóneo y con ello defender sus derechos de manera eficaz, si considera que el proceso puede tomar mucho tiempo para adoptar una decisión de fondo, de conformidad con los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011. De manera que, no le asiste razón al actor al afirmar en su escrito de impugnación que el mecanismo ordinario no resultaba idóneo, pues al promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podía solicitar las medidas cautelares consagradas en la Ley 1437 de 2011, que resultan ciertamente eficaces para

conseguir una tutela judicial efectiva como la que pretende el accionante con su petición de amparo constitucional, (...). La acción de tutela que presentó el señor Heber Arévalo Quiñones no supera el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, comoquiera que contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acta No. TML19-2-410 del 30 de septiembre de 2019, expedidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez sin medio magnético a la fecha 19/10/2020.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-00198-01(AC)

Actor: HEBER ARÉVALO QUIÑONES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Temas: Acción de tutela contra acto administrativo – improcedencia por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad1

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia del 19 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado en relación con los actos administrativos cuestionados y se amparó el derecho fundamental a la salud del señor Heber Arévalo Quiñones.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 12 de marzo de 2020 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Heber Arévalo Quiñones, actuando por intermedio de

apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía, con el fin de que se le ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, “el derecho de las personas con discapacidad o 1 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia 18.06.15., Rad. 25000-23-41-000-2015-00580-0123, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia 16.11.17., Rad. 25000-23-42-000-2017-05019-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Sentencia 01.02.18., Rad. 25000-23-42-000-2017-05340-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Sentencia 19.04.18., Rad. 11001-03-15-000-2018-00450-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia 08.08.19., Rad. 11001-03-15-000-2019-02870-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00135-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Sentencia 19.04.18, Rad. 11001-03-15-000-2018-00450-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia del 08.08.19. del 8 Rad. 11001-03-15-000-2019-02870-00, Rocío Araújo Oñate, Sentencia 10.09.15, Rad. 201500440-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro y Sentencia 21.07.16, Rad. 11001-03-15-000-2016-0029301, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones limitación sensorial o física, el derecho de los niños, la familia, el mínimo vital y móvil, el trabajo y la escogencia de profesión u oficio.”

2. Dichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión del dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía, según el cual no es apto para la actividad militar.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) Depreco se inaplique la orden vertida en la Decisión Ministerial del Retiro del Militar inserta en la Resolución ministerial No. 002945 de noviembre 18 de 2019 adiada noviembre de 2019 así como las calificaciones de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico – Militar, disponiéndose para tal efecto las condiciones de reintegro y reubicación del Actor, mientras su escalonamiento y/o cambio de armas y su eventual paso mediante llamado a curso en el área administrativa de la instituciónQue conforme al Art. 26 de la ley 361 de 1997, se brinden las garantías para la reubicación del reclamante y en consecuencia se permita la continuidad de su

tratamiento psíquico y físico. Que se paguen al actor los haberes (asignación y/o sueldo) y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su Reintegro de las FFMM. Que se asuma por parte del Ejército Nacional los gastos y costos del tratamiento que amerite el actor, tales como viáticos de alimentación, transporte y estadía en el lugar que este requiera para la continuidad del tratamiento. Se convoque a una nueva JUNTA MÉDICA y tribunal médico militar que tenga en cuenta las enfermedades, diagnósticos y estado real de salud del actor, y reevalué (sic) los índices y porcentajes de su pérdida de capacidad laboral teniendo en cuenta el informe administrativo del siniestro y su conexidad al servicio y no como una patología normal y alejada de éste.” 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor Heber Arévalo Quiñones prestó sus servicios al Ejército Nacional, hasta que sufrió una lesión en el antebrazo derecho, según quedó registrado en el Informe Administrativo de Lesiones no. 027 del 27 de diciembre de 2013.

5. Al señor Heber Arévalo Quiñones se le practicó Junta Médica Laboral No. 93669 el 20 de abril de 2017 en la ciudad de Bogotá, en la cual se indicaron las

siguientes conclusiones: 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Heber Arévalo Quiñones “Durante combate por acción directa del enemigo sufre herida por arma de fuego en antebrazo derecho con fractura de antebrazo valorado y tratado por cirugía (…) incapacidad permanente parcial, no apto, no se recomienda reubicación laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral de 37.29%.”

6. Con posterioridad se realizó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML19-2-410 MDNGS-TML-41.1 registrada al folio No. 226 del libro del Tribunal Médico, del 30 de septiembre de 2019, mediante la cual se ratificaron los resultados de la Junta Médico Laboral No. 93660 del 20 de abril de 2017.

7. Por medio de la Resolución No. 002945 del 18 de noviembre de 2019, el actor fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica. 1.3. Fundamentos de la solicitud

8. La parte actora aseguró que las actas de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía tienen apreciaciones equivocadas respecto de los índices, porcentajes y diagnósticos reales de sus patologías y pretermiten su estado mental y psicológico.

9. Por otro lado, afirmó que las autoridades debieron ordenar su reubicación en el área administrativa, a través del escalonamiento y cambio de armas.

1.4. Trámite de la acción de tutela

10. El proceso le correspondió por reparto al Magistrado Cerveleón Padilla Linares, integrante de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante auto del 13 de marzo de 2020 admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional y a los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

1.5. Intervenciones

11. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias obrantes en el expediente digital de tutela, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones, debido a que los demás vinculados guardaron

silencio: 1.5.1. Ministerio de Defensa Nacional – Secretaría GeneralTribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía

12. Con escrito enviado por correo electrónico el 17 de marzo de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la

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Demandante: Heber Arévalo Quiñones asesora jurídica de la entidad, luego de hacer un resumen de las actuaciones que se llevaron a cabo, solicitó se declarara la improcedencia del amparo deprecado pues el actor contó con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acta del Tribunal Médico el cual quedó en firme el 2 de

octubre de 2019.

13. Explicó que la decisión de no recomendar la reubicación laboral del tutelante constituye la opción técnica profesional más beneficiosa para su salud, teniendo en cuenta que no es mentalmente sano y que su permanencia en la institución pone en riesgo su condición médica.

14. Así mismo, solicitó la desvinculación del proceso de la referencia al considerar que no se vulneraron los derechos de la parte actora. 1.6. Sentencia de primera instancia

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia del 19 de marzo de 2020, declaró la improcedencia del amparo solicitado en relación con las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral, al considerar que el tutelante contó con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de dichos actos.

16. Así mismo, advirtió que no se presenta un perjuicio irremediable en el caso concreto, que podría hacer procedente la acción de tutela, por lo que no se supera el requisito de la subsidiariedad.

17. Por otra parte, manifestó que “se encuentra probado mediante Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML19-2-410 del 30 de septiembre de 2019, que algunas de las lesiones sufridas por el actor ocurrieron en el servicio o se tratan de enfermedades profesionales, razón por la cual la Sala entiende que el tutelante tiene derecho a adquirir la atención médicoasistencia, quirúrgica, hospitalaria y el suministro de medicamentos necesarios para la rehabilitación de sus patologías.”

18. Por lo anterior, ordenó que se le prestaran al tutelante los servicios médicos para que continúe con los tratamientos de las afectaciones y lesiones adquiridas durante la prestación de su servicio en el Ejército Nacional, hasta donde científica y medicamente fuere posible el restablecimiento de su salud.

1.7. Impugnación

19. Con escrito enviado por correo electrónico el 27 de marzo de 2020, el actor impugnó la decisión de primera instancia, notificada por correo electrónico el 24 del mismo mes y año.

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Demandante: Heber Arévalo Quiñones

20. Al respecto, afirmó no estar de acuerdo con el numeral cuarto de la sentencia del 19 de marzo de 2020 que declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con la solicitud de nulidad del acta del Tribunal Médico Laboral y de revisión Militar y de Policía No. Tml19-2-410 del 30 de septiembre de 2019.

21. Puso de presente que se debió vincular a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que se ordenara su reubicación y que la acción de tutela resultaba procedente debido a que los mecanismos ordinarios no resultaban idóneos, para lo cual citó las sentencias de la Corte Constitucional T-486 de 1999, T-496 de 2008 y la “sentencia 1040/2006”.

22. Reiteró lo solicitado en el escrito inicial y alegó que al tener una disminución

de su capacidad labora y no haberse declarado la nulidad de los actos cuestionados, se vulneró su derecho a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

23. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de primera instancia proferida el 19 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con la nulidad de los actos administrativos acusados y amparó el derecho a la salud del señor Heber Arévalo Quiñones, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2. Cuestión previa

24. El señor Heber Arévalo Quiñones, después de que le fue notificada la sentencia de primera instancia y junto con el escrito de impugnación, solicitó se vinculara a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al considerar que es la autoridad competente para atender las súplicas de la demanda de tutela.

25. Al respecto la Sala manifiesta que en el escrito de tutela el actor no manifestó que la acción se dirigía contra dicha entidad, pues únicamente advirtió que el mecanismo constitucional cuestionaba las actuaciones de la Junta Médico Laboral, confirmada por el correspondiente Tribunal Médico, motivo por el cual la demanda se admitió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional y los miembros del Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía.

26. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la acción de tutela no se dirigió a cuestionar las actuaciones de la Dirección de Personal del Ejército, motivo por el cual se negará la solicitud elevada por la parte actora en el escrito de tutela, máxime cuando, se reitera, esta afirmación se trajo únicamente con el escrito de

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Demandante: Heber Arévalo Quiñones impugnación, por lo que de incluirla en esta etapa se vulnerarían los derechos de contracción y de defensa de la entidad.

27. Tampoco se advierte que ante la falta de vinculación de la referida entidad se configure una nulidad, pues del escrito de tutela no es posible inferir que el actor cuestione el actuar de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y el tutelante no manifestó expresamente que ésta vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Legitimación en la causa

28. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

29. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un

agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

30. Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 19972, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

31. En la sentencia T-086 de 20103, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.

32. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20114, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 2 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones

33. En la sentencia T-435 de 20165, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 20166, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.7

34. Con fundamento en el marco conceptual expuesto8, la Sala advierte que el señor Heber Arévalo Quiñones es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que el acto administrativo que cuestiona, es decir, el acta del Tribunal Médico Laboral del 30 de septiembre de 2019 resolvió su situación médico laboral en relación con las lesiones que sufrió como consecuencia del servicio.

35. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, posteriormente, del núcleo esencial de los derechos vulnerados.

36. En relación con la legitimación en la causa por pasiva, que no fue resuelta por el juez constitucional de primera instancia, se advierte que la demanda se

dirigió contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por ser la autoridad que profirió la decisión objeto de tutela. En ese orden de ideas, tiene legitimación y su solicitud de desvinculación será negada. 2.4. Problema jurídico

37. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 19 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: 5 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los

mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones ● ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir el acto administrativo a través del cual el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó el acta de la Junta Médica Laboral del actor, mediante la cual se determinó que no era apto para el servicio, así como que el tutelante tiene una pérdida de capacidad laboral del 37.29%?

38. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró la autoridad accionada, los derechos fundamentales del accionante, por haber ratificado la decisión según la cual no es apto para el servicio y que tiene una pérdida de capacidad laboral del 37.29%?

39. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; (ii) la excepcionalísima procedencia de la misma frente a actos administrativos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Panorama general de la acción de tutela

40. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

41. Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.6. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos de control ante el juez contencioso administrativo

42. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.

43. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros

mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia.

44. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia9.

45. El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad.

46. Por tanto, esta Sala reitera10 su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de

las controversias que se puedan suscitar con respecto a un acto administrativo, en atención a la existencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales se pueden pedir medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

47. La existencia del otro mecanismo de defensa judicial, en determinadas oportunidades no resulta eficaz en consideración al enfoque bajo el cual se resuelven, toda vez que se puede dar el caso que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que, a la luz del ordenamiento contencioso, se encuentre revestida de legalidad y, sin embargo, en la práctica vulnere el contenido constitucionalmente vinculante de derechos de rango superior o resulte abiertamente arbitraria o discriminatoria. En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 9 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

10 La posesión contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 6600123-33-000-2016-00293-01. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-15-000-2020-00198-01

Demandante: Heber Arévalo Quiñones 2.7. Análisis de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto

48. El señor Heber Arévalo Quiñones aseguró que el Ejército Nacional – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía vulneró sus derechos fundamentales “a la igualdad, la dignidad humanada, el derecho de las personas con discapacidad o limitación sensorial o física, el derecho de los niños, la familia, el mínimo vital y móvil, el trabajo y la escogencia de profesión u oficio”, con ocasión al dictamen proferido por el referido tribunal médico según el cual no es apto para la actividad militar.

49. Lo anterior por cuanto a su juicio, tienen apreciaciones equivocadas respecto a los índices, porcentajes y diagnósticos reales de sus patologías y

pretermiten su estado mental y psicológico. Así mismo, considera que se debe ordenar su reubicación en el área administrativa.

50. Sobre el particular, la Sala advierte que motivos de inconformidad como el antes señalado, están dirigidos a controvertir la legalidad del acto administrativo No. TML-19-2-410 del 30 de septiembre de 2019, el cual constituye un acto administrativo de carácter particular, pues los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos, en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación, como lo ha expuesto la Sección Segunda del Consejo de Estado11.

51. En el caso concreto, se tiene que la pérdida de capacidad laboral establecida para el actor es del 37.29%, motivo por el cual la decisión del correspondiente Tribunal Médico Laboral es definitiva para el accionante, y susceptible de control jurisdiccional.

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