CE-25000-23-15-000-2020-02700-01(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA / REMITE POR COMPETENCIA - Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Comoquiera que de la lectura del artículo 52 ibidem se advierte que el conocimiento del incidente de desacato le corresponde al juez de primera instancia, cuya decisión será consultada ante el superior jerárquico solamente en el evento en que se hubiese sancionado al incidentado, lo cual no ha ocurrido en el caso sub examine, no me asiste competencia para resolver la solicitud de la doctora [N.Y.V.P], pues, como quedó visto, no reúne la condición exigida en la norma ídem para habilitar mi intervención en el asunto. Además, cabe precisar que la Sección Primera de esta Corporación no es órgano de consulta ni puede intervenir para impartir directrices al interior de procesos judiciales que no estén a su cargo, pues, se reitera, los mismos deben ser tramitados de conformidad con lo establecido en la ley, razón por la que carezco de competencia para hacer pronunciamiento alguno sobre lo solicitado en el auto de 21 de junio del año en curso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02700-01 (AC)

Actor: VALENTINA ARBOLEDA GARCÍA y DIEGO ALEJANDRO HUERFÁNO

MIRANDA.

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Y OTROS AUTO DE TRÁMITE En atención al auto de 21 de junio de 2021, proferido por la Magistrada de la Sección Cuarta -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, doctora Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, la Secretaría de dicha Sección remitió el expediente de la referencia al Despacho con el fin de resolver la solicitud que se transcribe a continuación: 1 En adelante el Tribunal. “[…] ORDÉNASELE al señor Secretario de la Sección Cuarta, doctor Héctor Rodríguez Calderón, remitir el expediente electrónico al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, doctora NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Consejera ponente del fallo de 18 de febrero de 2021 que confirmó la sentencia de tutela de 5 de octubre de 2020, para solicitarle comedidamente a esa Corporación se pronuncie frente a lo esbozado en el presente auto, esto es, se dé una directriz o lineamiento a la suscrita que dilucide la consecución del referido trámite incidental […]”

(Resaltado fuera del texto original). Como fundamento de lo anterior, la citada Magistrada realizó un recuento de los trámites surtidos en el proceso de la referencia, así: - Que, mediante proveído de 27 de abril de 2021, el Despacho sustanciador del Tribunal abrió de oficio trámite de incidente de cumplimiento y/o desacato a las órdenes impartidas en el fallo de

tutela de 5 de octubre de 2020 y decretó, también de manera oficiosa, una medida cautelar de urgencia en los siguientes términos: “[…] SEGUNDO: DECRETAR DE MANERA OFICIOSA COMO MEDIDA CAUTELAR PROVISIONAL EL APLAZAMIENTO DE LAS MANIFESTACIONES A LLEVARSE a cabo el día de mañana veintiocho (28) de abril de (sic) y primero (1º) de mayo de 2021 hasta tanto se implemente un protocolo de bioseguridad o se alcance la inmunidad de rebaño con la vacunación contra la PANDEMIA COVID-19 Y SUS MUTACIONES que garantice a los manifestantes como a los terceros de que se da cuenta en esta providencia los derechos fundamentales a la SALUD, LA VIDA y la SALUBRIDAD PÚBLICA de tal manera que los tutelantes y manifestantes como las autoridades públicas accionadas salvaguarden en especial los derechos de los niños, de las personas de la tercera edad, de sus familias y de los médicos que segundo a segundo están exponiendo su vida en las UCI DE LOS HOSPITALES Y CLÍNICAS para proteger la vida de los infectados por el referido virus […]”. - Que, a través de auto de 24 de mayo de 2021, el Despacho sustanciador del Tribunal rechazó de plano los recursos de súplica interpuestos por el accionante DIEGO ALEJANDRO HUÉRFANO MIRANDA y por los señores MAURICIO ALBARRACÍN

CABALLERO, FRANKLIN CASTAÑEDA VILLACOB, JENNY

ALEJANDRA ROMERO GONZÁLEZ, REINALDO VILLABA

VARGAS, JOMARY ORTEGÓN OSORIO y JUAN DAVID ROMERO PRECIADO. Asimismo, rechazó de plano las solicitudes de nulidad incoadas por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y por el señor AUGUSTO ALFONSO OCAMPO CAMACHO, decretó pruebas y corrió traslado de éstas por el término de tres (3) días a las partes vinculadas, a los ciudadanos en general y a los diferentes medios de comunicación para que hicieran el respectivo pronunciamiento y ejercitaran su derecho a la defensa y contradicción. - Que, con auto de 27 de mayo de 2021, la Magistrada sustanciadora del Tribunal requirió al PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA, al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, a la

PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, al DEFENSOR DEL PUEBLO, al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, al ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ y al SECRETARIO DE GOBIERNO DE BOGOTÁ D.C., para que presentaran informes sobre denuncias, quejas y demás situaciones derivadas de las protestas sociales iniciadas el pasado 28 de abril de 2021. - Que, mediante autos de 31 de mayo y 2 de junio de 2021, convocó a las partes para que aclararan los pronunciamientos rendidos en sus respectivos informes, lo cual se realizó a través de audiencias que se llevaron a cabo de manera virtual los días 1, 2 y 3 de junio. - Que, posteriormente, la citada Magistrada sustanciadora registró ante la Sala de decisión de la Sección Cuarta del Tribunal, el

proyecto de auto de 10 de junio de 2021, en el que dispuso lo

siguiente: “[…] PRIMERO: DECLÁRASE EL DESACATO AL CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE 27 DE ABRIL DE 2021 POR PARTE

DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS CONFEDERACIONES Y

ASOCIACIONES SINDICALES CONVOCANTES Y PROMOTORAS DE LAS

MANIFESTACIONES OCURRIDAS DESDE EL 28 DE ABRIL DE 2021

HASTA LA FECHA, a la: CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA “CUT” representada por el señor FRANCISCO MALTES TELLO, la CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE COLOMBIA “CTC”, representada por el señor LUIS MIGUEL MORANTES; la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO “CGT” representada por el señor PERCY OYOLA PALOM, la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN–FECODE representada por el señor WILLIAM HENRY VELANDIA PUERTO, la CONFEDERACIÓN DE PENSIONADOS DE COLOMBIA-CPCrepresentada por el señor JOSE

ANTONIO FORERO, la CONFEDERACIÓN DEMOCRÁTICA DE

PENSIONADOS-CDPrepresentada por el señor JHON JAIRO DIAZ. En Consecuencia, ORDÉNASELES QUE DEN CUMPLIMIENTO A LA MEDIDA CAUTELAR MIENTRAS NO SE HAYA CAUSADO LA INMUNIDAD DE REBAÑO. En todo caso, SE INSTA AL CONGRESO

DE LA REPÚBLICA PARA QUE MEDIANTE RESERVA LEGAL

ESTABLEZCA LAS LIMITACIONES AL DERECHO A LA PROTESTA

de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE EL DESACATO AL FALLO DE TUTELA de 5 de octubre de 2020, complementado en el de 13 siguiente y confirmado por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de febrero del que corre por parte de la CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA “CUT” representada por el señor FRANCISCO MALTES TELLO, la CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE COLOMBIA “CTC”, representada por el señor LUIS MIGUEL MORANTES; la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO “CGT” representada por el señor PERCY OYOLA PALOM, la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN–FECODE representada por el señor WILLIAM HENRY VELANDIA PUERTO, la CONFEDERACIÓN DE PENSIONADOS DE COLOMBIA-CPCrepresentada por el señor JOSE ANTONIO FORERO, la CONFEDERACIÓN DEMOCRÁTICA DE PENSIONADOS-CDPrepresentada por el señor JHON JAIRO DIAZ quienes como promotores de las manifestaciones llevadas a cabo desde el 28 de abril de 2021 hasta la fecha, han degenerado en protestas y bloqueos violentos en las vías públicas y que han provocado la muerte de naciturus, de animales, la muerte y agresiones físicas de suma gravedad a personas ajenas a las protestas, y ocasionado el desabastecimiento de vacunas, medicamentos, de alimentos y de combustible que impidió el aprovisionamiento de ambulancias que transportaban misiones humanitarias y de los carros de bomberos para apagar los incendios

provocados por actores externos en las oficinas públicas, empresas y causado daños graves a los bienes públicos como privados. En consecuencia, IMPÓNESELES A LAS REFERIDAS

CONFEDERACIONES Y ASOCIACIONES SINDICALES MULTA de

VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20

SMLMV).

TERCERO: DECLARÁSE EL DESACATO AL FALLO DE TUTELA de 5 de octubre de 2020, complementado en el de 13 siguiente y confirmado por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de febrero del que corre por parte de la POLICÍA NACIONAL representada por su director general JORGE LUIS VARGAS VALENCIA ante el no cumplimiento cabal al Protocolo cuyo ajuste fue ordenado para garantizar el derecho a manifestarse pública y pacíficamente por parte de algunos de sus agentes. Esta declaración no compromete el nombre de la institución y del general VARGAS VALENCIA ni del Estado de Colombia como violador de derechos humanos de conformidad con las razones explicadas en la parte motiva de este auto. En consecuencia,

IMPÓNESELE A LA INSTITUCIÓN MULTA de VEINTE SALARIOS

MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV).

CUARTO: ÍNSTASE a todas las autoridades y servidores públicos del Estado de Colombia, a los accionantes VALENTINA ARBOLEDA GARCÍA Y DIEGO ALEJANDRO HUÉRFANO MIRANDA como también a los representantes de las confederaciones y asociaciones al DIÁLOGO y a continuar con las mesas de trabajo para concertar soluciones que se puedan y deban cumplir a corto, mediano y largo plazo tal y como se

dispuso en el fallo de tutela con el fin primordial de NO ESCALAR EL CONFLICTO de tal manera que se cumpla el

objetivo de CESAR LAS MANIFESTACIONES VIOLENTAS E

INDEFINIDAS Y LOS BLOQUEOS A LAS VÍAS PÚBLICAS COMO MECANISMO PARA COMPELER A QUE SE TOMEN PRONTAS DECISIONES, todo lo cual atenta contra la tranquilidad y el sosiego de los ciudadanos y contra los derechos a la Salud, a la Vida, al Trabajo, a Movilizarse, a la Libertad de Empresa y a la Protección de la Iniciativa Privada, en fin contra la Economía y el Presupuesto Nacional como el de las entidades territoriales. A ese respecto, EL TRIBUNAL CONSERVA LA COMPETENCIA PARA HACER SEGUIMIENTO AL FALLO DE TUTELA Y A LAS ÓRDENES IMPARTIDAS COMO LO DISPONE EL DECRETO 2591 DE 1991 HASTA TANTO SE LLEGUE A SALVAGUARDAR EL DERECHO A MANIFESTARSE PÚBLICA Y PACÍFICAMENTE Y MIENTRAS NO SE ATENTE CONTRA LA SALUD, VIDA Y BIENES DE LAS PERSONAS Y DE LOS BIENES PÙBLICOS.

QUINTO: ÍNSTASE A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN de difusión nacional y local para que presten un eficiente apoyo a los promotores de las manifestaciones para que puedan dar a conocer sus ideas y reclamos justos a las necesidades puestas de presente al Gobierno Nacional en las mesas que desde el año 2013 se han puesto de presente, como mecanismo alternativo a las marchas en las vías públicas con el objeto de no hacer nugatorio el derecho fundamental

consagrado en el artículo 37 de la Constitución Política. El Gobierno Nacional deberá hacer la apropiación de los recursos del presupuesto general para que se cumpla esta orden y objetivo.

SEXTO: En virtud del inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente electrónico al Consejo de Estado para que se surta en el EFECTO DEVOLUTIVO El GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA […]”. - El anterior proyecto de auto fue improbado por las demás Magistradas que conforman la Sala de decisión de la Sección Cuarta del Tribunal, doctoras MERY CECILIA MORENO AMAYA y CARMEN AMPARO PONCE DELGADO, razón por la que la Magistrada sustanciadora, mediante auto de cúmplase de 15 de junio de 2021, remitió el expediente electrónico al despacho de la Magistrada que le seguía en turno, esto es, el que preside la doctora MORENO AMAYA, para que resolviera lo pertinente. - Mediante proveído de 18 de junio de 2021, la Magistrada MERY CECILIA MORENO AMAYA devolvió el expediente a la Magistrada Ponente, por considerar que: “[…] En ese orden, la decisión improbada por la Sala, inicialmente era susceptible de tomarse por juez colegiado, porque correspondía a un proyecto que buscaba la imposición de sanción en el curso de un incidente de desacato, que por ser susceptible de consulta ante el superior jerárquico denotaba la necesidad de que se adoptase en Sala de Decisión, como claramente lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 en su inciso final, pero como

la postura de la suscrita y de la magistrada Carmen Amparo Ponce Delgado fue en el sentido de no imponer sanción por no darse los presupuestos para ello, al confrontar las órdenes dadas en la sentencia de tutela y el cumplimiento de la misma por los sujetos procesales a quienes se les impartieron las mismas, ello conlleva a que el trámite subsiguiente es que la ponente continúe adelante con sus labores de seguimiento del cumplimiento o cierre el incidente aperturado, según corresponda y lo considere; aspecto para el cual no requiere de conformación de Sala de Decisión que permita a la suscrita aceptar o abrogarse (sic) competencia para emitir autos de ponente. Lo aquí expuesto guarda relación con lo definido anteriormente por la magistrada Carmen Amparo Ponce Delgado y la suscrita, en el curso del incidente de desacato 74 de la acción popular 25000 23 15 000 2001 00479 02, mediante manifestación conjunta de devolución de dicho expediente el 18 de octubre de 2019, en el que se aclaró que: (…) En consecuencia, esta magistrada no puede abrogarse (sic), ni aceptar competencia para adelantar diligencias que le corresponden a la ponente, según el marco jurídico expuesto en esta providencia, de manera que SE DISPONE que, por la Secretaría de la Sección Cuarta, se devuelva el expediente a la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, para que continúe con la sustanciación que adelanta para el cumplimiento de la sentencia del 5 de octubre de 2020, adicionada el 13 de octubre de 2020, en el trámite subsiguiente […]”.

Debido a lo anterior, la Magistrada ponente del Tribunal decidió remitir el expediente de la referencia al Despacho a mi cargo, por considerar que: “[…] En ese orden, se hace necesario para la suscrita solicitar ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, doctora NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Consejera ponente del fallo de 18 de febrero de 2021 que confirmó la sentencia de tutela de 5 de octubre de 2021; una directriz o aclaración del trámite a seguir, puesto que, como se relacionó en precedencia, las Magistradas que improbaron el proyecto de auto al no resolver de fondo el incidente de desacato, ni valorar las pruebas, ni consignar las razones por las cuales consideran que no hay lugar al desacato, limitándose a devolver el prenotado expediente, le imponen a la suscrita a cerrar el trámite incidental —auto de ponente— o continuar con la verificación de cumplimiento, sin que, en todo caso, se llegué a declarar el desacato e imponer sanción —auto de Sala—, situación que deja sin piso lo razonado en el derrotado auto de 10 de junio de 2021, el cual tenía como único fin lograr el cumplimiento efectivo de las órdenes de tutela, providencia que, precisamente, en virtud del inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 contaba con la aprobación o no del superior funcional en grado jurisdiccional de consulta. Por ello, la suscrita se encuentra en incertidumbre de no saber cómo actuar en el caso expuesto pues, repito, de un lado, las

magistradas consideran que no tengo competencia para abrir oficiosamente el incidente de desacato, pero en todo caso, la ley me hace responsable por prevaricato por omisión; y de otro, si bien al valorarse las pruebas y al resolver el prenotado incidente llego a la conclusión de que se configura el desacato, mis homólogas no se pronuncian de fondo, por el contrario, sin motivación alguna me devuelven el expediente sin que se efectué una valoración probatoria que conlleve a decidir si existió o no desacato. A lo sumo, la falta de decisión y los argumentos de fondo del auto de 15 de junio de 2021 que dispuso devolver el expediente a la magistrada sustanciadora, impide también a quienes dentro del trámite incidental solicitaron se declarara el desacato ante el incumplimiento por parte de algunos accionados y alcaldes a las órdenes impartidas en el proveído que abrió el incidente, poder ejercer los recursos procedentes contra esa determinación […]”. Para resolver, se considera: De la lectura del proveído por medio del cual la Magistrada del Tribunal, doctora Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, remitió el proceso de la referencia al Despacho a mi cargo, con el fin de resolver unas inquietudes, se observa que no es posible dar trámite a su solicitud, como pasa a explicarse. El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante

sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales2. Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “[…] ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. Para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación4. 2 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte

Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto).

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. De conformidad con las normas y la jurisprudencia transcrita, se advierte que el incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta se encuentran regulados en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el que se establece el procedimiento a seguir por los jueces de tutela para resolver los aspectos relacionados con el cumplimiento de las órdenes de amparo emitidas en sentencias, proferidas dentro de dichas acciones

constitucionales. Comoquiera que de la lectura del artículo 52 ibidem se advierte que el conocimiento del incidente de desacato le corresponde al juez de primera instancia, cuya decisión será consultada ante el superior jerárquico solamente en el evento en que se hubiese sancionado al incidentado, lo cual no ha ocurrido en el caso sub examine, no me asiste competencia para resolver la solicitud de la doctora Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, pues, como quedó visto, no reúne la condición exigida en la norma ídem para habilitar mi intervención en el asunto. Además, cabe precisar que la Sección Primera de esta Corporación no es órgano de consulta ni puede intervenir para impartir directrices al interior de procesos judiciales que no estén a su cargo, pues, se reitera, los mismos deben ser tramitados de conformidad con lo establecido en la ley, razón por la que carezco de competencia para hacer pronunciamiento alguno sobre lo solicitado en el auto de 21 de junio del año en curso. Por lo anterior, por Secretaría remítase el proceso de la referencia a la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera