CE-25000-23-15-000-2021-00019-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE RECUSACIÓN - En trámite / PROCESO DISCIPLINARIO En el asunto bajo examen, la parte actora insiste en que la procuradora ad hoc no podía proferir el fallo de primera instancia por cuanto i) debía darle trámite a la recusación, previo a decidir; ii) su imparcialidad estaba afectada por haber sido recusada, y iii) violó el derecho de defensa de los accionantes, pues no notificó en debida forma a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. las decisiones que profirió. (…) [E]n este caso, está pendiente de ser resuelta por una instancia superior la recusación, así como la decisión de fondo del asunto, por lo que la acción de tutela también es improcedente (…). En lo atinente (…) [a] que la procuradora ad hoc violó el derecho de defensa de los accionantes, pues, según manifiesta, no notificó en debida forma a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. las decisiones que emitió, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar por qué ello es así, esto es, identificar cuáles providencias se debieron notificar de una u otra manera y cómo fueron notificadas, o incluso que haya hecho uso de los medios de defensa judicial que tenía a su alcance dentro del proceso disciplinario para cuestionar el procedimiento de la notificación, por lo que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad frente a este punto. Y menos, cuando es la firma

contratada para representar los intereses de una parte la que tiene la carga de indicarle al funcionario de conocimiento el abogado que estará a cargo del proceso, y el así designado abandona una audiencia renunciando al poder que ostenta, simplemente porque difiere del criterio de quien toma la decisión a su cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2021-00019-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE FERRÍN DORADO Y OTRO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la petición de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los señores Jorge Enrique Ferrín Dorado y Óscar Mallama Quetama, actuando por conducto de apoderado, promovieron acción de tutela contra la Procuradura Primera Delegada para la Contratación Estatal ad hoc, doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental al

debido proceso, para lo cual formularon las siguientes pretensiones1: “1. Solicito que junto con el auto admisorio de la Acción de Tutela SE ADOPTE LA MEDIDA PROVISIONAL SOLICITADA a que se refiere el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.

2. Se tutele el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29 Superior, el Artículo 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y demás instrumentos convencionales e internacionales respecto de los cuales el Estado colombiano ha manifestado su consentimiento en obligarse, vulnerado por la Doctora OLGA LILIANA SUÁREZ COLMENARES en calidad de

PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL Ad hoc de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en precedencia.

3. Se ORDENE LA SUSPENSIÓN de la actuación disciplinaria a efectos de que se decida, a instancias del superior, sobre la recusación presentada.

4. De manera consonante, se ORDENE LA SUSPENSIÓN de la actuación disciplinaria mientras se resuelven los recursos formulados y debidamente sustentados en la audiencia celebrada el pasado 30 de diciembre de 2020.

5. En caso de no acogerse la petición de medida provisional de que trata el numeral 1º o que aquella se adoptare con posterioridad a la audiencia de lectura de fallo de instancia, se solicita respetuosamente que de manera complementaria se ORDENE LA REVOCATORIA de cualquier decisión de primera instancia que se profiera si ésta llegara a ser contentiva de algún tipo de sanción, mientras no se resuelvan

las recusaciones presentadas en contra de la funcionaria Doctora Olga Liliana Suárez Colmenares”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2021 00019 01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se informa que por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato nro. 023 de 2017 se inició actuación disciplinaria en contra de los accionantes. Arguye el apoderado que, mediante la Resolución nro. 116 del 14 de mayo de 2018, se asignó el conocimiento del proceso disciplinario a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. Sostiene que el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal se declaró impedido para conocer del proceso disciplinario, impedimento que fue aceptado el 4 de septiembre de 2018 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Señala que, por Resolución nro. 813 del 12 de diciembre de 2018, se designó como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc a la doctora Carmen Maritza González Manrique, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, para que conociera del proceso disciplinario adelantado en contra de los actores; no obstante, “(…) presentó complicaciones en su estado de salud, situación ésta que implicó un reposo sin fecha cierta de terminación e impidió que continuara adelantando tareas a su

cargo, entre las que se encontraba la sesión de la audiencia para proferir fallo de primera instancia en el asunto de marras”2. Alude que, a través de la Resolución nro. 0483 del 23 de diciembre de 2020, el Procurador General de la Nación designó a la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, Procuradora 129 Judicial II Administrativa, como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc, con el fin de que continuara conociendo del proceso disciplinario. Argumenta que, “(…) si bien el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal se declaró impedido, no fue el caso de la Doctora Olga Liliana Suárez Colmenares quien, en calidad de Procuradora Judicial II para ese entonces y funcionaria adscrita a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, continuó conociendo del asunto de la referencia, lo cual genera una 2 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración al principio de igualdad e imparcialidad, ello en virtud de lo previsto en la norma disciplinaria y en concordancia con lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 140 del Código General del Proceso”3. Expone que el 30 de diciembre de 2020, horas antes de la celebración de la audiencia de lectura de fallo, se presentó escrito de recusación en contra de la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares en el que se advirtió que, “(…) aun

cuando el funcionario que conocía el asunto objeto de debate se declaró impedido, la funcionaria recusada adscrita al Despacho continuaba participando en el mismo, lo cual generaba un sesgo de prejuzgamiento comoquiera que la misma participó en la proyección de los autos y/o decisiones que fueron emitidas por esa Procuraduría Delegada”4. Alega que la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, fungiendo como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, rechazó de plano la recusación presentada, para lo cual arguyó, entre otras razones, “(…) que no existía prueba de que, obrando en calidad de secretaria del procedimiento verbal en curso, hubiera manifestado opinión alguna o emitido un juicio valorativo acerca de cómo habría de definirse el asunto”5. Asegura que “(…) la Doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, una vez rechazada la recusación presentada por el suscrito en calidad de apoderado principal de los señores Jorge Enrique Ferrín Dorado y Óscar Mallama Quetama, decidió continuar la audiencia para proceder con la lectura del fallo disciplinario de primera instancia. Al amparo de una tesis que resulta en contravía del núcleo esencial del debido proceso, adujo que, rechazada la recusación, podía continuar con la lectura del fallo y, únicamente superada esa actuación, los respectivos apoderados podían decidir si impugnaban o no la decisión”6. Considera que, “(…) al resolver seguir avante con el proceso para adoptar una decisión de fondo, cuando por razón de la recusación formulada ha debido

suspenderse mientras el superior conocía de la misma, se hace nugatorio el derecho de los disciplinados a comparecer ante un despacho imparcial, al tiempo que los mecanismos para garantizar la imparcialidad del operador, como son el 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impedimento y recusación, se tornan inanes. Incluso, si en gracia de discusión se sostuviere que no había razón para declarar fundada la recusación presentada, la apreciación de la imparcialidad debe ser producto del examen que efectúe el superior, pues es sabido que le está vedado al operador recusado juzgar si su propia actuación constituye o no una vía de hecho (…)”7. Agrega que por ello, “(…) el suscrito renunció formalmente al poder y se retiró de la diligencia, arguyendo que bajo esas circunstancias era imposible garantizar una defensa técnica cuando se adoptaban decisiones que constituían una vía de hecho (…)”8. Alude que, por auto del 6 de enero de 2021, la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares fijó fecha para reanudar la audiencia dentro del proceso disciplinario para el 12 de enero del año en curso, y que allí indicó que “(…) A la fecha de expedición de este auto no se ha recibido poder alguno para representar los intereses de los señores JORGE ENRIQUE FERRÍN DORADO y ÓSCAR

MALLAMA QUETAMA, sin embargo en el proceso disciplinario la defensa técnica es facultativa y no obligatoria (…) por ello, al no existir vulneración del artículo 29 de la Carta Magna, nada impide que se reanude la audiencia para lectura de fallo que por diversas razones, que constan en el expediente, no se ha podido llevar a cabo”9. Anotó que la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal desconoció que los actores le otorgaron poder a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. Considera que “(…) se ha acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable consistente en que, de seguir avante con la actuación disciplinaria, se haría nugatorio el derecho al debido proceso toda vez que se adoptaría una decisión de fondo por parte de una operadora que ha sido recusada por encontrarse comprometida su imparcialidad, ponderación y juicio objetivo, y que habiendo rechazado de plano los reparos presentados, no le dio el trámite que legalmente corresponde”10.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 19 de enero de 202111, la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la tutela, dispuso notificar a las partes y negó la medida provisional12. Igualmente, requirió a la parte accionada para que aportara copia del proceso

disciplinario nro. IUS E-2017-508512/IUCD2017-940074, incluyendo copia de la audiencia celebrada el 30 de diciembre de 2020. 3.2. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación rindió informe en oportunidad vía correo electrónico13 para lo cual solicitó que se niegue la tutela. Expuso que, por auto del 2 de marzo de 2017, inició la investigación preliminar en contra de los accionantes por presuntas irregularidades en la contratación adelantada por la Gobernación del Putumayo para la ejecución del Programa de Alimentación Escolar en el primer semestre del año 2017. Señaló que, una vez recaudado el material probatorio, se encontró que los señores Óscar Darío Mallama Quetama, Secretario de Servicios Administrativos del Departamento de Putumayo, quien fungió como Gobernador de dicho departamento en virtud de las funciones delegadas por la titular ese despacho, y Jorge Enrique Ferrín Dorado, Secretario de Educación Departamental, podrían estar involucrados en los posibles hechos irregulares acaecidos en la planeación, estructuración, celebración y ejecución del contrato nro. 023 del 23 de enero de 2017. Adujo que el 3 de abril de 2018, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal dispuso tramitar el expediente con radicación IUS-E-2017508512/ IUC-D-2017-940074 por el procedimiento verbal previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002 y citar a audiencia y formular cargos a los accionantes por las razones anotadas.

11 Ibídem 12 Esta orden se cumplió el 20 de enero de 2021. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2021 00019 01. 13 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relata que la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares rindió informe en el que indicó: “(…) El 23 de diciembre de 2020, dado el estado de salud de la Dra. González se suspendió la diligencia de lectura de fallo y se fijó la diligencia para el 30 de diciembre de 2020. El 23 de diciembre de 2020 el Procurador General de la Nación mediante acto administrativo designa a la Dra. Olga Liliana Suárez Colmenares como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad hoc, en remplazo de la Dra. Carmen Maritza González, quien recibe el expediente en estado de lectura de fallo para primera instancia y procede el 30 de diciembre a reanudar la sesión a las 2 de la tarde, la cual se adelantó con presencia de todos los sujetos procesales (…), sin embargo, no se pudo dar lectura de fallo, toda vez que hacia las 11 de la mañana el Dr. Ibáñez presentó recusación contra Olga Liliana Suárez Colmenares, en su condición de secretaria ad hoc de la audiencia o procedimiento verbal para que fuera tramitada por la procuradora delegada, no obstante y en virtud que Olga Liliana Suárez

Colmenares, para el 30 de diciembre fungieron las dos calidades, es decir, procuradora delegada y secretaria ad hoc, procedió a darle trámite rechazándola por falta de sustento probatorio, aduciendo además que en este proceso disciplinario también habían fungido como otros secretarios ad hoc y con mayor permanencia en las sesiones de audiencia, principalmente en la práctica de pruebas de descargos y alegatos de conclusión. Lo anterior, fue considerado en aplicación estricta de lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-532 de 2015 que declaró la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, indicando claramente que contra la decisión procedía el recurso de apelación el cual debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido el fallo en estrados. Sin embargo, los apoderados, especialmente el Dr. Ibañez, no estuvo de acuerdo con esta disposición normativa y constitucional, apelando la decisión de una vez en la sesión de audiencia, previo a la lectura del fallo, como consta en el acta del 30 de diciembre de 2020, apelación acogida y avalada por el otro apoderado, Dr. Gustavo Quintero. Sobre la apelación interpuesta se concedió para ante (sic) la Sala Disciplinaria que de acuerdo con el procedimiento legal establecido es quien resolverá la misma una vez culmine el trámite de la primera instancia. No podría este despacho, frente a un rechazo y no a una negación de la recusación, ir en contravía de un procedimiento legal que además fue declarado constitucional.

Posteriormente el Dr. Gustavo Quintero presentó una nueva recusación en contra de la Dra. Olga Liliana Suárez Colmenares, ya no como secretaria ad hoc sino como procuradora delegada, manifestando la existencia de un interés directo, la cual también fue rechazada por falta de sustento probatorio, aduciendo, además, por parte de este despacho, que, como sustanciadora del fallo de primera instancia, habían actuado otros abogados, es decir, no únicamente la suscrita. Contra esta decisión de rechazo, al igual que la anterior, de una vez, los apoderados interpusieron recurso de apelación, concedido ante la sala disciplinaria el cual se enviará una vez se profiera el fallo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente se iba a dar lectura al fallo, pero el Dr. Ibáñez, interpuso una nulidad aduciendo la falta de competencia de la Dra. Olga Liliana Suárez Colmenares, quien iba a proceder a resolverla en audiencia, pero el Dr. Ibáñez renunció a su poder considerando que no habían garantías procesales para su defensa, dado los rechazos de recusación anterior, entre otras situaciones o posibles irregularidades, a su juicio, sobre las cuales ya en su momento la Dra. Carmen Maritza González había tomado decisión negativa y desfavorable a las pretensiones de la defensa. El Dr. Ibáñez manifestó expresamente que con permiso o sin permiso de la Procuradora Delegada se retiraba de la audiencia, y así lo hizo sin esperar

la culminación de la sesión del día. Seguidamente se le preguntó a los prohijados del Dr. Ibáñez si iban a continuar su defensa en nombre propio o a través de apoderado, manifestando que lo harían por apoderado, razón por la cual este despacho, decidió aceptar en estrados la renuncia del dr. Ibáñez y suspender la audiencia con el fin que los disciplinables pudieran obtener y presentar la defensa técnica. El 6 de enero de 2021, sin haber recibido poder alguno de nuevo apoderado, se fija fecha para audiencia para el 12 de enero de 2021 y en el citado auto de fijación se pone en conocimiento de los disciplinables que la defensa técnica no es obligatoria en el proceso disciplinario, no obstante, ellos pueden hacerlo o presentar su apoderado en audiencia. Llegado el 12 de enero de 2021, los señores Óscar Mallama y Jorge Ferrín, no se hicieron presentes para la audiencia de lectura de fallo (…). El 12 de enero de 2021 se profiere fallo sancionatorio de primera instancia en contra de Óscar Mallama, Jorge Ferrín (…), con suspensión en el ejercicio del cargo por 10, 11 y 9 meses respectivamente. Se absolvió por unas conductas, de manera que la falta fue calificada definitivamente como gravísima a título de culpa grave y no a título de dolo o culpa gravísima (…). En el fallo sancionatorio se resolvieron las nulidades interpuestas por el Dr. Oscar Ibañez, especialmente la relativa a la falta de competencia. Contra la decisión de primera instancia proferida el 12 de enero de 2021,

que lleva consigo la negativa de nulidad, procede el recurso de apelación ante la sala disciplinaria. Ahora bien, teniendo en consideración que los señores Oscar Mallama y Jorge Ferrin no se presentaron a la audiencia de lectura del fallo, ni desde el 30 de enero han designado apoderado para ejercer su defensa, en materia disciplinaria, no obstante haber renunciado el Dr. Oscar Ibañez, si los sigue representando frente a la interposición de la tutela por los mismos hechos, situaciones y alegaciones esgrimidas en el proceso disciplinario, que fueron resueltos en audiencia, se concedió un plazo amplio para la interposición y sustentación de la apelación por su parte, si así lo consideran necesario, la cual se llevará a cabo el 25 de enero de 2021 a las 9 de la mañana, decisión comunicada en estrados y por medios electrónicos. (…) En conclusión, se encuentra pendiente que la Sala Disciplinaria resuelva lo siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. Recurso de apelación contra el rechazo de la recusación contra Olga Liliana Suárez Colmenares como secretaria ad hoc de la audiencia.

2. Recurso de apelación contra el rechazo de la recusación contra Olga Liliana Suárez Colmenares como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal y funcionario especial.

3. Negación de la nulidad contra Olga Liliana Suárez Colmenares por falta de competencia para conocer de la actuación disciplinaria y proferir fallo de

primera instancia.

4. Recurso de apelación contra fallo de primera instancia del 12 de enero de

2021. Asimismo, se encuentra pendiente la interposición y recurso de apelación en la audiencia que se llevará a cabo el 25 de enero de 2021 a las 9 de la mañana, no obstante, el término definido en la ley, termino bastante garantista y amplio. Bajo este recuento se puede advertir que todas las solicitudes de la defensa se han tramitado en los términos legales que manda el Código Disciplinario Único y con plenas garantías”. (Subrayas propias) Luego de transcribir el informe rendido por la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, concluyó que “(…) el trámite que fuera impartido por la Procuradora 1ª Delegada para la Contratación Estatal Ad – Hoc, con relación a la recusación se ajustó a derecho, pues echa de menos el profesional del derecho que al haber interpuesto recurso de apelación contra la decisión que rechazó la recusación, el trámite a seguir en tratándose de un procedimiento verbal, está dado por lo previsto en los incisos 1° y 2° del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal establece: “ARTÍCULO 180. RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del

proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso. El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento (…)”.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 27 de enero de 2021, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de los señores Jorge Enrique Ferrín dorado y Óscar Mallama Quetama (…)”. Explicó que, en el presente asunto, se debía establecer “(…) en primera medida, si es procedente la acción de tutela para abordar un debate surgido dentro de un proceso disciplinario, donde no fue suspendida la diligencia de audiencia de lectura de fallo para pronunciarse sobre la recusación presentada”. Señaló que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Anotó que, en cuanto a los actos de trámite o preparatorios proferidos dentro de

un proceso disciplinario, por regla general, la tutela es improcedente; sin embargo, la Corte Constitucional ha aceptado su procedencia cuando se verifique (i) que la actuación disciplinaria no ha culminado, (ii) la potencialidad de definir una cuestión de naturaleza sustancial que pueda proyectarse en el acto definitivo, y (iii) que la determinación sea manifiestamente desproporcionada. Adujo que si bien el presente caso emerge de un proceso que a la fecha no ha culminado y recae sobre una cuestión sustancial que puede repercutir en el acto final por cuanto se cuestiona la imparcialidad del funcionario, dentro del proceso disciplinario se concedieron las oportunidades para manifestar los respectivos disensos e incluso proponer las nulidades del caso. Anotó que no resulta viable, mediante el mecanismo del amparo constitucional, intentar una acción paralela encaminada a examinar los disensos que mediante los mecanismos ordinarios fueron propuestos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que “(…) fue conferida la posibilidad de contradicción; razón por la cual, la respectiva autoridad administrativa es quien deberá, en su sapiencia y experticia, resolver la actuación reprochada. Escenario que no resulta irrazonable desde el punto de vista constitucional (…)”. En cuanto al perjuicio irremediable, consideró que no se encontraban cumplidos sus presupuestos, ya que los demandantes cuentan con las herramientas naturales, que ejercieron, para refutar la decisión disciplinaria y que, en todo caso,

eventualmente pueden cuestionar ante el juez natural de la causa la decisión de la administración.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente14: Alegó que los problemas jurídicos propuestos en el fallo de primera instancia no se acompasan con lo expuesto en el escrito de tutela, pues lo allí señalado no se reduce a si debía suspenderse o no la audiencia de lectura de fallo para pronunciarse sobre las recusaciones presentadas.

Señaló que “(…) en el marco del proceso disciplinario en comento; (i) se rechazaron de plano los alegatos de recusación formulados por el suscrito apoderado y el Doctor Gustavo Quintero Navas en calidad de apoderado de otro de los disciplinados (…), no siendo este último disenso objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia; (ii) al despacharse las recusaciones manifestadas, no fue remitida la actuación disciplinaria al superior como ordena el artículo 87 de la Ley 734 de 2002, (iii) en adición, se dio trámite a la actuación disciplinaria sin haberse resuelto los recursos interpuestos; (iv) no se notificó en debida forma a la defensa técnica de los señores Jorge Enrique Ferrín Dorado y Óscar Mallama Quetama de aquellas actuaciones surtidas con posterioridad a la audiencia de 30 de diciembre de 2020, fecha en la que el apoderado principal de los disciplinados renunció al poder, pero no por ello lo hizo la persona jurídica de Ibáñez Abogados S.A.S., sociedad a la que le fue conferido poder para actuar en dicho trámite en

los términos del artículo 75 del Código General del Proceso; (v) entre otras actuaciones abiertamente irrazonables y desproporcionadas que se proyectaron 14 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la decisión final y que vulneraron a los disciplinados las garantías establecidas en la Constitución Política y en el ordenamiento convencional”. Indicó que el análisis del juez constitucional de primera instancia debió ampliarse a cuestiones como si el funcionario recusado puede apreciar la imparcialidad que se cuestiona o si le corresponde o no juzgar si su actuación constituye una vía de hecho. Reiteró que, cuando se adopta una decisión sin haberse resuelto la recusación presentada contra el operador disciplinario, se hace nugatorio el derecho de los disciplinados a comparecer ante un despacho imparcial. Expresó, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, que “(…) en primer término, se acudió a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable consistente en que, de seguir avante con la actuación disciplinaria, se haría nugatoria el derecho al debido proceso, toda vez que se adoptaría una decisión de fondo por parte de una operadora que había sido recusada por encontrarse comprometida su imparcialidad, ponderación y juicio objetivo, y que habiendo rechazado de plano los reparos presentados, no le dio el trámite que legalmente corresponde; (ii) segundo, si en gracia de discusión se objetare que no

se trata de un perjuicio irremediable, no pasa inadvertido que se intentaron los mecanismos ordinarios al alcance de esta defensa a efectos de evitar que la operadora recusada adoptara una decisión de fondo en la que se proyectaría una actuación desproporcionada e irrazonable que se había originado en el trámite del procedimiento disciplinario (…)”. Manifestó que, aunque se interpusieron los recursos procedentes, la parte accionada no les dio el trámite correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en la ley y en la Constitución. Sostuvo que no concibe que se tenga como remedio para un manifiesto desconocimiento de garantías fundamentales la oportunidad futura de controvertir el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Añadió que la primera instancia omitió pronunciarse sobre el hecho que, ante la renuncia del abogado principal de los accionados, se debió notificar a la persona jurídica a la que éstos le confirieron poder, esto es, a Ibáñez Abogados S.A.S., de las demás actuaciones surtidas con posterioridad a dicha renuncia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto del 3 de febrero de 2021 se concedió la impugnación15 y la misma fue asignada por acta de reparto el 23 adiado16.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de

noviembre de 1991,17 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,18 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201719, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201920, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, qu