CE-25000-23-15-000-2021-00760-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE

DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo de defensa idóneo y eficaz que no fue empleado / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[E]l inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (…) En el sub examine, la accionante busca que se deje sin efectos el auto que resolvió declarar probada la excepción de pleito pendiente, sin embargo, la Sala evidencia que la demandante no agotó el medio de defensa ordinario en contra de tal decisión, como lo es el recurso de apelación, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró la improcedencia de la tutela de la referencia, puesto que no se puede considerar la acción constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario, con el fin de reabrir un debate definido por el juez natural. (…) Luego, la Sala considera que el requisito de subsidiariedad no se cumple en este caso, sin que el juez constitucional pueda abordar la competencia del juez ordinario que ya definió la controversia, ya que se atentaría contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Ahora bien, se

tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. (…) Al respecto se tiene que dicho perjuicio no se evidencia en este asunto porque del análisis del acervo probatorio, no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, ni la accionante lo advierte.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 25000-23-15-000-2021-00760-01 (AC)

Actor: AMARILI SEVILLANO CORTEZ

Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y OCHO (58) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial - Confirma declaratoria de improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 5 de agosto de 2021, por medio del cual la Subsección “E” de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Amarili Sevillano Cortez, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la expedición del auto de 9 de marzo de 2021, dentro del proceso de reparación directa 11001-33-43-058-2019-00044-00, interpuesto en contra de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD-, el departamento de Putumayo y el municipio de Mocoa. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo:  En el escrito de tutela se indicó que la señora Amarili Sevillano Cortez presentó demanda de reparación directa en contra de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD-, el departamento de Putumayo y el municipio de Mocoa, por la muerte de su madre, María Asunción Cortez García, con ocasión de la avenida torrencial de la quebrada “La Taruca”, ocurrida el 31 de marzo de 20171.  El conocimiento de ese asunto le correspondió al Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, el 9 de marzo de 2021, por

medio de auto escrito, resolvió declarar probada la excepción de pleito pendiente que formuló el departamento del Putumayo, al considerar que existía identidad de partes, pretensiones y causa entre la acción de grupo con radicado No. 25000-2341-000-2017-00687-00 y la demanda de reparación directa identificada con el No. 11001-33-43-058-2019-00044-00, lo cual, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 48 y el artículo 56 de la Ley 472 de 1998, dispuso la 1 Los abogados designados como apoderados de la demandante señalaron como correos de notificación los siguientes: carfosan25@hotmail.com; doralia_5@hotmail.com; dignificandoderechos@gmail.com terminación ese asunto, a la luz, a su vez, de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 101 de la Ley 1564 de 2012.  La mencionada providencia se notificó a las partes a través de estado electrónico enviado a los correos de sus apoderados, el 10 de marzo de 20212, y contra la cual, los sujetos no formularon recurso alguno. 1.3. Fundamentos de la solicitud La accionante considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración, porque se configura un defecto sustantivo, toda vez que la autoridad judicial accionada desconoció los requisitos que señala la ley para que se configure la excepción de pleito pendiente, particularmente, que exista identidad de partes entre los procesos que fundamentan el medio exceptivo.

Igualmente advierte que existió una vulneración al debido proceso, ya que se desatendió el numeral 2 del artículo 101 del CGP, comoquiera que, para resolver esta excepción, se “requería de prueba, pues tocaba demostrar que la suscrita hiciera parte de otro proceso y también sobre los mismos hechos y pretensiones”. Agregó que no se le garantizó su derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, puesto que el proceso se dio por terminado “sin que surtieran todas sus etapas, en donde se pudiera estudiar si le asistía o no razón en sus pretensiones”. Asimismo, que se violó su derecho a la defensa, dado que “nunca se le me informó, notificó, emplazó sobre la existencia de otro proceso, en este caso acción de grupo”. 1.4. Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “1.- De manera atenta solicito el amparo al derecho fundamental del debido proceso, derecho de defensa, acceso efectivo a la administración de justicia, vía de hecho por defecto sustantivo, vulnerado por el Juez 58 Administrativo Circuito de Bogotá. 2.- Dejar sin efectos la decisión de fecha 9 de marzo de 2021, proferida por la accionada donde declara la terminación de la actuación y se prosiga con el proceso. 3.- Ordenar a la accionada que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, se expida un nuevo pronunciamiento, continuando con el proceso, toda vez que no da lugar a dar por terminada la

actuación por la excepción propuesta.” 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 29 de julio de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la tutelante y al Juzgado 2 La Secretaria de la autoridad judicial notificó la decisión a las partes a las siguientes direcciones electrónicas: “(…) carfosan25@hotmail.com; doralia_5@hotmail.com; dignificandoderechos@gmail.com (…)”. Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como autoridad accionada. En esta instancia, el despacho sustanciador, al percatarse de una nulidad saneable, esto es, por la no vinculación al trámite de la referencia de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD-, el departamento de Putumayo y el municipio de Mocoa, como entidades demandadas en el proceso ordinario, en calidad de terceros con interés en el resultado del mismo, procedió a vincularlos, por medio de auto de 25 de agosto de 2021. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través del juez instructor de la decisión controvertida, solicitó declarar la improcedencia de la acción de la referencia, al considerar que la demandante del proceso ordinario no hizo uso del recurso ordinario contra la decisión que declaró probada la excepción de pleito pendiente. Al respecto, precisó que el auto discutido se expidió el 9 de marzo de 2021 y se

notificó por estado electrónico enviado a los correos de las partes al día siguiente, “sin que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, la parte interesada haya interpuesto recurso alguno, razón por la cual, es claro que la mencionada providencia se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada”. En todo caso anotó que, de considerarse procedente la tutela, esta debe ser negada, porque la providencia atacada no vulneró ningún derecho, ello porque esa resolución se fundó en las normas procesales para el efecto, sumado a que la parte demandante, cuando se corrió traslado de las excepciones propuestas, “guardó silencio, esto es, no aportó prueba alguna que permitiera establecer que había presentado, en tiempo, la correspondiente solicitud de exclusión al interior de la acción de grupo adelantada bajo el radicado No. 25000234100020170068700”. 1.6.2. La Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres indicó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones, porque la aquí accionante tuvo la oportunidad de presentar los recursos de ley en contra de la decisión que resolvió en contra de sus intereses al interior del proceso ordinario. Además, pidió que se le desvinculara de la presente acción, porque “no se vislumbra hecho alguno o vulneración alguna por parte de esta entidad ”. 1.6.3. La Gobernación del Putumayo precisó que en este asunto se debía negar la solicitud de tutela, toda vez que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, ya que la señora Sevillano no agotó los medios de defensa a su alcance en contra de la decisión que declaró probada la excepción de pleito

pendiente. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 5 de agosto de 2021 la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción, al considerar que no se agotaron todos los medios judiciales existentes para controvertir la decisión sobre la cual no se está conforme, por lo cual, el requisito general de procedencia que se refiere a la subsidiariedad no se cumplía, luego, dedujo que “lo que busca la parte actora es trasladar a la presente acción constitucional una controversia que debió resolverse a través de la interposición del recurso de apelación, la cual considera la Sala era el mecanismo idóneo para controvertir el auto que declaró probada la excepción de pleito pendiente y en consecuencia dio por terminado el proceso”. Además, advirtió que la demandante no acreditó que en este caso se configurara la existencia de un perjuicio irremediable, que logre desplazar los mecanismos de defensa ordinarios con los que contaba, “pues dentro de la acción de tutela no allegó pruebas que permitan concluir a esta Sala que ostenta alguna condición de vulnerabilidad que requiera de la intervención del juez de tutela para el amparo inmediato de sus derechos fundamentales”. 1.8. Impugnación3 La accionante solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, sin embargo, en esta oportunidad argumentó que si bien se corrió traslado de las excepciones propuestas por las entidades demandadas, el juzgado accionado no le remitió copia digital del

expediente, específicamente de las contestaciones radicadas por las entidades demandadas, lo cual le impidió pronunciarse al respecto. Agregó que la decisión judicial que aquí se ataca, adolece de las formalidades legales y es susceptible de nulidad, porque no se notificó personalmente a los correos electrónicos establecidos para el efecto, sino que su notificación se hizo por estado electrónico.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa 2.2.1. Por cuestión metodológica, y con el fin de establecer el problema jurídico a 3 El fallo fue notificado el 9 de agosto de 2021 y la impugnación se presentó el 12 siguiente. resolver, esta Sala advierte desde ya que con la impugnación se trajeron a colación nuevos argumentos que no fueron expuestos en el escrito inicial de tutela, por lo cual, esta Colegiatura se abstendrá de pronunciarse al respecto, con el fin de garantizar el derecho de defensa y de contradicción de la parte pasiva, comoquiera que esta no tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción frente al particular y el a quo, por la misma razón, no pudo pronunciarse sobre su contenido

y alcance. Luego el análisis de la segunda instancia se enfocará en la presunta vulneración de las garantías constitucionales de la accionante con ocasión de la expedición de la providencia de 9 de marzo de 2021, ello, siempre y cuando se superen los requisitos de procedibilidad adjetiva para la procedencia de tutela contra providencia judicial. Lo anterior implica que no se analizará la presunta vulneración de las garantías constitucionales de la accionante por i) la no remisión de la copia digital del expediente, y ii) la indebida notificación, comoquiera que estos razonamientos no fueron señalados en la demanda de tutela, por lo que mal haría la Sala en abordar el estudio correspondiente, ya que se podría vulnerar, tanto el derecho al debido proceso, como el de la doble instancia. 2.2.2. Solicitud de desvinculación Esta Colegiatura advierte que la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres solicitó su desvinculación del presente trámite, no obstante, esta Sala de Decisión negará la referida petición, en razón a que su comparecencia a este mecanismo se hizo en calidad de tercero con interés, teniendo en cuenta que es una de las entidades accionadas en la demanda de reparación directa en donde se expidió la providencia controvertida. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

Para el efecto se estudiará: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) el requisito

de subsidiariedad y; (iii) el caso en concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial, encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales, cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente residual y subsidiario. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.5. Del requisito de subsidiariedad Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una

persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia4. Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. 2.6. Caso concreto En el sub examine, la accionante busca que se deje sin efectos el auto que resolvió declarar probada la excepción de pleito pendiente, sin embargo, la Sala evidencia que la demandante no agotó el medio de defensa ordinario en contra de tal decisión, como lo es el recurso de apelación5, razón suficiente para confirmar la 4 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

5 “Artículo 243. Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente>: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…)

2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. sentencia de primera instancia, que declaró la improcedencia de la tutela de la referencia, puesto que no se puede considerar la acción constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario, con el fin de reabrir un debate definido por el juez natural.

En efecto, se tiene que el 10 de marzo de 2021, la secretaria del juzgado accionado notificó la decisión controvertida a los correos electrónicos de los dos abogados a los cuales la demandante les otorgó poder para su representación, particularmente a las siguientes direcciones electrónicas: carfosan25@hotmail.com; doralia_5@hotmail.com; dignificandoderechos@gmail.com; sin que esta Colegiatura advierta, de las pruebas aportadas a este trámite constitucional, que conste que alguno de ellos recurriera el auto que aquí se cuestiona sumado a que la parte demandante tampoco desvirtúa tal omisión. Luego, la Sala considera que el requisito de subsidiariedad no se cumple en este caso, sin que el juez constitucional pueda abordar la competencia del juez ordinario que ya definió la controversia, ya que se atentaría contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Ahora bien, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar

la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Conforme a lo anterior, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces de la Corte Constitucional “(…)cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(…)”6. De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables7. (…).” 6 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 7 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea

grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los Entonces, corresponde a la Sala estudiar si, en el caso concreto, la acción de tutela procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales de la parte actora. Al respecto se tiene que dicho perjuicio no se evidencia en este asunto porque del análisis del acervo probatorio, no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, ni la accionante lo advierte. Así las cosas, es claro para esta Sala que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo, toda vez que no se supera el requisito de la subsidiariedad. 2.7. Conclusión Conforme a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 5 de agosto de 2021, por medio de la cual la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la improcedencia la acción al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres, atendiendo a las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de agosto de 2021, por medio de la cual la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. derechos y garantías básicos para el equilibrio social».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente (Firmado electrónicamente)

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”