CE-25000-23-15-000-2021-01234-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR DAÑO CONSUMADO / MUERTE DE LA PERSONA / SOLICITUD DE ATENCIÓN EN SALUD MENTAL – Para la hija y nieta de la tutelante / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ATENCIÓN EN SALUD MENTAL / PROCEDENCIA DEL DERECHO DE PETICIÓN – Directamente al establecimiento de salud / PROCEDENCIA DE LA QUEJA – Ante las autoridades administrativas como son la Secretaría de Salud Distrital, la Superintendencia Nacional Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL / RESPETO DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD / SUPRESIÓN DE NOMBRES Para la Sala, conforme a las pautas establecidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en el presente caso, ha operado la carencia actual de objeto por daño consumado, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, quien concluyó que había operado dicho fenómeno por una situación sobreviniente. En efecto, en el presente caso no se cumplen los criterios para declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente porque la situación no se superó por un hecho de un tercero. Todo lo contrario, el daño que se quería evitar se concretó con la muerte de la señora XXX. De la lectura de las pretensiones de la tutela, la acción de amparo buscaba la intervención del juez constitucional con la finalidad de que se le ordenara a las autoridades accionadas el ingreso de la señora XXX a una

unidad de cuidados intensivos, así como se le brindara la «atención integral (medicamentos, traslado en ambulancia, atención medicalizada (integral médicoenfermera), pañales, barreras y bolsas para colostomía, silla de ruedas y demás atenciones efectuadas por los médicos tratantes», todo ello, con el fin último de preservar la vida de aquella. Tal circunstancia configura la carencia actual de objeto por daño consumado, pues se materializó la amenaza frente los derechos fundamentales que se pretendían proteger y, como lo dice la Corte Constitucional «de modo que el juez de tutela no tiene forma efectiva de responder a la situación para restablecer su ejercicio, que por demás es imposible. En este escenario, la protección no puede concretarse y no es posible restituir las cosas al estado anterior». En consecuencia, se confirmará la decisión del juez de primera instancia que estableció la carencia actual de objeto, pero bajo el entendido que se configuró el daño consumado. Una vez establecido lo anterior, la Sala debe resaltar que el agente oficioso y la hija de la señora XXX en la impugnación solicitaron la protección de algunos derechos fundamentales que consideran su vulneración por las circunstancias que se vieron obligados a enfrentar por el presunto indebido trato, que afirmaron fue dado a la señora XXX, en el centro médico que fue atendida. Al respecto solicitaron lo siguiente: En la impugnación se requirió atención en salud mental para la hija y nieta de la tutelante (fallecida), quienes la vieron agonizar y morir sin poder prestar auxilio a su ser querido; también ordenar al Hospital Simón Bolívar de Bogotá ajustar sus protocolos

internos relacionados con la información y comunicación entre el equipo de salud – paciente – familiares de este y, finalmente, la supresión de los nombres de las sentencias y bases de datos, para que la ciudadana fallecida y su grupo familiar no sean identificados con el proceso. Para la Sala existe improcedencia frente a la solicitud de atención en salud mental, por el impacto emocional y sicológico de la hija y nieta de la señora XXX, pues estas pueden acudir a su EPS y solicitar el acompañamiento profesional para sobrellevar el duelo por la muerte de su ser querido. En lo relativo a ordenar al Hospital Simón Bolívar de Bogotá adecuar sus procedimientos internos, en cuanto al relacionamiento, comunicación y transmisión de información entre equipo de salud, paciente y familiares, para la Sala la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, por cuanto para ello, los ciudadanos pueden elevar dicha petición directamente al establecimiento de salud, para que activen Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 los procedimientos internos para tal fin. En el caso de que dicha actuación no se dé, aquellos podrán elevar la queja correspondiente ante las autoridades administrativas como son la Secretaría de Salud Distrital, la Superintendencia Nacional Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que la acción constitucional es improcedente para tal propósito. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y lo establecido por el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 , la Ley 1266 de 2008 y la Ley 1712 de 2014 , revisada la sede electrónica para la gestión judicial

del Consejo de Estado (Samai), este proceso está catalogado como actuación «RESERVADA» y verificado el sistema de gestión siglo XXI, no tiene acceso público a los documentos privados o semiprivados, contenidos en la historia clínica, así como en las fotografías aportadas como prueba de la tutelante fallecida, los que tienen protección legal y solo se podrá tener acceso a ellos con autorización previa de sus familiares o por orden judicial, pero como estos desean que el nombre de aquella y los suyos queden anónimos, para que a través de las circunstancias que dieron origen a la presente acción constitucional no se pueda identificar con ellos, la Sala en protección a su derecho a la privacidad y dada la enfermedad que afrontó la señora XXX, accederá a la supresión de nombres, tanto en esta sentencia como en la de primera instancia y en los sistemas de gestión judicial del Consejo de Estado, como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-15-000-2021-01234-01(AC)

Actor: ÓSCAR ALBEY GÓMEZ COMO AGENTE OFICIOSO DE XXX (fallecida)

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL OTROS.

Temas: Presuntas irregularidades en la atención de salud. Confirma la sentencia que declaró la carencia actual de objeto.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PROTECCIÓN AL DERECHO A LA PRIVACIDAD

1. Los familiares de la señora XXX (fallecida), solicitaron al coadyuvar la impugnación presentada por el agente oficioso, que sus nombres fueran suprimidos en las sentencias y en las bases de los sistemas de gestión judicial, a lo cual, la Sala accedió como se explica en la consideración 47 de esta providencia, por lo tanto, la tutelante se identificará como XXX, la hija como XXY y la nieta como XXYZ.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

OBJETO DE LA DECISIÓN

2. Decide la Sala la impugnación presentada por el agente oficioso de la señora XXX (fallecida) contra el fallo del 30 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio del cual declaró la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, por muerte de la tutelante.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela

3. El 16 de septiembre de 2021, el señor Óscar Albey Gómez como agente oficioso de la señora XXX promovió acción de tutela contra el Hospital Simón Bolívar, la EPS Capital Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales de la agenciada a la vida, a la vida digna, al debido proceso y a la salud1.

4. En protección de los derechos de la señora XXX, el agente oficioso solicitó

(sic a toda la transcripción): «Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito señor Juez TUTELAR a favor de la señora XXX los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la entidad encargada que se practiquen todos los procedimientos médicos integrales incluido el ingreso a UCI para poder tener una oportunidad de vida. ordenar a la eps capital salud brindar las autorizaciones correspondientes en atención integral (medicamentos, traslado en ambulancia, atención medicalizada (integral médico -enfermera), pañales, barreras y bolsas para colostomía, silla de ruedas y demás atenciones efectuadas por los médicos tratantes para una vida digna de la señora XXX). Requerir al ministerio de salud y la superintendencia de salud en referencia que se realicen los procedimientos y lineamientos correspondientes con el propósito de salvaguardar los seres humanos otorgando su despliegue e intervención oportuna». 1.1. Hechos

5. La Sala relaciona los hechos que son relevantes para la decisión que se

adoptará en la sentencia:

6. La tutelante estaba afiliada a la EPS Capital Salud y fue atendida por el Hospital Simón Bolívar, al presentar una «colelitiasis aguda», asociado a «coledocolitiasis con colangitis», por lo que le realizaron un «CPRE con colocación de Stent y drenaje de colangitis» y se le programó para una «dilatación de la vía biliar para colecistectomía vía abierta, exploración de vías biliares y reconstrucción de vías biliares».

7. Durante la intervención quirúrgica de la señora XXX se evidenciaron implantes peritoneales a nivel de pelvis a 50 cm de la válvula ileocecal y se 1 Índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado (en adelante Samai), expediente digital.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 identificó una zona de transición por implante que condicionaba obstrucción intestinal de más de 80%, con compromiso del tercio distal del apéndice cecal, ciego no dilatado, implantes de aspecto metastásico a nivel del meso de intestino delgado, epiplón mayor empedrado con modulaciones adheridas a la pared abdominal, lesiones hepáticas de aspecto metastásico en segmento cuarto y sin evidencia de ascitis.

8. Por lo anterior, indicó el agente oficioso que (sic a toda la transcripción): «Por lo cual ante estos hallazgos se decidió realizar una derivación enterocolonica tipo ileotransversa, sin embargo, en un primero momento con estrechez de la luz por lo cual se realiza una nueva anastomosis ileotransversa como derivación oncológica por el riesgo de obstrucción intestinal. Durante el postoperatorio una inadecuada evolución con requerimiento de reintervención con evidencia de una herida de laparotomía supra e infra umbilical con puntos colchoneros, abdomen abierto, liquido interasas turbio serohematico, dehiscencia del 20% de la ileotransverso anastomosis con fuga de contenido intestinal, por lo cual requirió de

hemicolectomía derecha + anastomosis de intestino delgado a colon transverso latero lateral tipo Barcelona con sutura mecánica + lavado peritoneal + drenaje de colección intraperitoneales + desbridamiento de membrana fibrinopurulentas. Sin embargo, nuevamente durante el postoperatorio ha requerido de reintervención por inadecuada evolución con evidencia de fuga de la anastomosis ileotransversa con refuerzo con sutura y dejando a la paciente en abdomen abierto, sin embargo, en el lavado peritoneal programado se documento la presencia de dehiscencia de la anastomosis quien requirió de deshacer la anastomosis ileotrasversa con formación de ileostomía terminal, la cual ha sido difícil de controlar la producción, quedando en abdomen abierto. Posteriormente de la UCI se traslada a piso, sin embargo, se traslado al sexto piso de hospitalización, el cual es el área de hospitalización las enfermeras de atención de pacientes de hospitalización en este paciente no registraron anotaciones durante los días que estuvo en atención en este piso, de igual forma tampoco efectuaron tratamiento médico para la recuperación oportuna ocasionando un deterioro en su salud, se radica solicitud de acompañamiento por parte de nuestra ong garantias y enfoque diferencial y al escuchar el ruego fue trasladada al tercer piso de hospitalización que es el piso de pacientes quirúrgicos, donde se inició un manejo postquirúrgico y de rehabilitación, con personal que se encuentra tratando patología quirúrgica y abdominal». 1.2. Fundamentos de la acción

9. Para el agente oficioso ante el delicado estado de salud de la señora XXX

se requería ordenar a la EPS Capital Salud brindar las autorizaciones correspondientes en atención integral (medicamentos, traslado en ambulancia, atención medicalizada (integral médico - enfermera), pañales, barreras y bolsas para colostomía, silla de ruedas y demás atenciones dispuestas por los médicos tratantes, al considerar que la atención brindada hasta el momento no había sido la mejor y de esta manera garantizarle la vida a la tutelante.

10. También, el agente oficioso requirió vincular al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, al indicar que «es preocupante percibir en los pasillos del hospital simon bolivar {sic} no tener sabanas limpias, no tener gasas, no guantes, entre otros implementos para la realización de un oportuno servicio de salud».

2. Trámite de instancia

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11. El 17 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A admitió la tutela, ordenó notificar como demandados al Hospital Simón Bolívar, a la EPS Capital Salud, al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, a quienes les solicitó un informe sobre los hechos que dieron origen a la acción constitucional.

12. Como pruebas requirió: «1. Al Hospital Simón Bolívar: a) el protocolo o documento que determina los criterios para el acceso de los pacientes a la Unidad de Cuidados Intensivos –

UCI; b) informe del Comité Interdisciplinario respecto de la situación particular de la señora XXX, así como una valoración actual sobre el acceso de la paciente a la Unidad de Cuidados Intensivo; c) historia clínica que evidencie con claridad la situación actual de la señora XXX y los servicios, tratamientos y procedimientos médicos ordenados y autorizados. Y d) el concepto médico del galeno tratante y cirujano que conoce del estado de salud de la señora XXX sobre la situación particular de la señora y evolución, incluido valoración respecto al ingreso a UCI.

2. A la EPS Capital Salud: a) historia clínica que evidencie con claridad la situación actual de la señora XXX y los servicios, tratamientos y procedimientos médicos ordenados y autorizados».

2.1. Contestaciones

13. Remitidos los oficios del caso, por correo electrónico, se recibieron las

siguientes: 2.1.1. El Ministerio de Salud y Protección Social

14. Al contestar afirmó que no le constaba lo afirmado en la tutela, ya que ese ministerio no tiene dentro de sus funciones y competencias la prestación de servicios médicos ni la inspección, vigilancia y control del sistema de salud, solo es el ente rector de las políticas del Sistema General de Protección Social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales.

15. Por lo tanto, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que no ha violado ni amenazado derecho fundamental alguno.

2.1.2. La Sub Red de Servicios Norte E.S.E. de la Alcaldía de Bogotá2

16. Por un lado, explicó que Capital Salud realizó las gestiones administrativas necesarias para garantizar una adecuada atención de la paciente, prestando cada

uno de los ordenamientos médicos incluidos en el Presupuesto Global Prospectivo.

17. Puso de presente que, cuando una persona se encuentra hospitalizada, la IPS presta todos los servicios necesarios para la paciente de acuerdo con los ordenamientos médicos en cada valoración, por ende, afirmó que desde el ingreso se le garantizaron todos los servicios considerados por los médicos en su autonomía profesional consagrada en el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015. En cuanto al manejo oncológico y al ingreso a UCI, detalló que no hubo remisión de la paciente porque se encontraba con un pronóstico de mortalidad a corto plazo. 2 Contestó la tutela en nombre del Hospital Simón Bolívar y la EPS Capital Salud, entidades perteneciente a la red de servicios de salud del Distrito Capital.

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18. Por lo tanto, no hubo fallas en la atención en salud por parte del equipo médico encargado de la señora XXX, pues las decisiones tomadas se basaron conforme a las necesidades de esta para brindarle un trato digno. En ese sentido, refirió que a aquella se le realizaron los procedimientos que resultaron precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia y determinar las prescripciones adecuadas para la recuperación de su salud, o al menos, asegurar la estabilidad, como se puede ver en los reportes de atención allegados al trámite como prueba.

19. Por el otro lado, solicitó declarar la carencia actual de objeto, al informar que la señora XXX falleció el viernes 17 de septiembre de 2021, por el desarrollo

de las patologías que la aquejaban. 2.1.3. La Superintendencia Nacional de Salud

20. A pesar de haber sido notificada en debida forma, no intervino en el trámite.

3. Decisión de primera instancia

21. El 30 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A profirió sentencia, en la que resolvió: «DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente de la acción de tutela presentada por Oscar Albey Gómez como agente oficioso a raíz del fallecimiento de la señora XXX (q.e.p.d), de conformidad con lo dispuesto en el proveído». Negrilla del original.

22. El tribunal afirmó que durante el trámite de esta acción constitucional falleció la titular de los derechos cuyo amparo se solicitaba y teniendo en cuenta que no se demostró que el fallecimiento fuera una consecuencia de una vulneración directa de sus derechos fundamentales, que configuró la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, «en tanto remite su configuración a cualquier circunstancia que determine que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga al vacío, y en esa medida, la acción de tutela resulta improcedente».

23. El viernes 1º de octubre de 2021, se notificó la anterior decisión, por correo electrónico a las partes.

4. Impugnación

24. El miércoles 6 de octubre de 2021, el agente oficioso de la señora XXX

(fallecida) presentó la impugnación, coadyuvada por la señora XXY, hija de

aquella.

25. Para el agente oficioso, la indebida atención de la tutelante fue la causa de su muerte. Explicó toda la situación que soportó en vida, así mismo, puso de presente que, «la señora XXX rogo {sic} para ser ingresada a un UCI hasta el último aliento de su vida, causando problemas psicológicos graves en su familiar hija, XXY quien la vio agonizar y morir sin poder auxiliar a su ser querido», por lo que en esta instancia, solicitó (sic a toda la transcripción): «PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el tribunal Administrativo del

Circuito de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción para unas pretensiones y negó otras. En su lugar, TUTELAR el derecho a la dignidad e Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 humanidad vulnerado a la señora XXX QEPD y su hija XXY, quien padeció la angustia e impotencia de no poder ayudar a su ser querido.

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS y hospital simón bolívar conjuntamente que para la atención del proceso de duelo por la muerte de la señora XXX, garantice la atención en salud mental de los señores: hija XXY y nieta XXYZ registradas ante las demandadas de conformidad con la Ley 1616 de 2013. Para ello, la EPS, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá proceder, por intermedio de los profesionales médicos adscritos a su red de servicios, a valorar integralmente el estado de salud mental de los familiares

afectados. Y en caso de que haya lugar, establecerá el tratamiento pertinente para la rehabilitación de la salud mental de ellos y expedirá las autorizaciones necesarias para los servicios de salud que llegasen a prescribirse. La EPS capital salud deberá tener presente la voluntad de los accionantes, en el marco de sus afecciones de salud mental y tratamiento que llegasen a necesitar, de conformidad con la Ley 1616 de 2013.

TERCERO: ORDENAR a la Hospital simón bolívar y otros. que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie el procedimiento interno necesario para adecuar el documento que regula el “instructivo de información y comunicación entre equipo de salud y paciente y familia” en los siguientes aspectos: 1) Definir en concreto, sobre la comunicación entre el equipo de salud y paciente y familia y según el estado de salud de los pacientes: cuáles son los canales de comunicación específicos, la frecuencia de uso, los responsables de atenderlos y los recursos técnicos necesarios para su uso. 2) Entre esos canales de comunicación, además del teléfono ya previsto para las llamadas del personal de salud hacia los familiares, incluirá como mínimo, algún otro canal para que los familiares puedan comunicarse y obtener información diaria sobre las condiciones de salud del paciente. Para ello, el hospital garantizará lo necesario para que el usuario obtenga una respuesta concreta y eficaz. 3) capacitación sobre derechos humanos y dignidad humana al personal del hospital simón bolívar el resultado del anterior procedimiento deberá concluirse dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia y remitirse al juzgado de primera instancia para verificar su cumplimiento.

CUARTO: NOTIFÍQUESE la sentencia a las partes, por la vía más expedita.

QUINTO: Ordenar a la Secretaría de la Sección y a la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que los nombres y los datos que permitan identificar a los accionantes de esta sentencia sean suprimidos de toda publicación de la decisión.

SEXTO: Solicitar a la Secretaría del tribunal Segundo Administrativo de Bogotá

D.C., que profirió la sentencia de primera instancia del caso, que mantenga la reserva sobre el expediente. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación a ese juzgado constitucional de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

SÉPTIMO: REMÍTASE copia magnética de esta actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.Competencia

26. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis

27. De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, las intervenciones, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquel se confirma, modifica o revoca y

analizar si existió o no la vulneración alegada o si se configuró la carencia actual de objeto.

3. De la acción de tutela - Generalidades

28. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

29. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

30. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la inmediatez y la subsidiariedad, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia.

31. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. De la carencia actual de objeto

32. De conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, en el curso de la acción de tutela es factible que se dicte una decisión administrativa o judicial,

que revoque, detenga o suspenda la actuación reprochada, lo cual torna innecesaria la intervención del juez constitucional para emitir órdenes de protección de los derechos fundamentales invocados.

33. Corolario de lo anterior, la pretensión del accionante no tendría sentido legal ni vinculación formal de acatamiento, toda vez que, por sustracción de materia cualquier orden caería en el extremo vacío.

34. Bajo ese entendido, la terminación del proceso de tutela puede proceder en tres supuestos: i) por daño consumado; ii) por una situación sobreviniente; y iii) por hecho superado.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 35. i) El daño consumado se produce cuando la vulneración del derecho fundamental que se pretendía evitar se concreta, antes de la interposición de la solicitud de amparo constitucional o durante su trámite, en consecuencia, «ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden al respecto»3.

36. Sobre la carencia actual de objeto en el trámite constitucional, en la sentencia T213 de 20184, cuyas posturas las tiene en cuenta esta Sección como criterio auxiliar, la Corte Constitucional, reiteró lo que sigue, frente al daño consumado: «16. Por su parte, el daño consumado se presenta en eventos en los que la protección constitucional es innecesaria, no porque las causas de la afectación

desaparecieran, como es el caso del hecho superado, sino porque se concretó el riesgo que se ceñía sobre los bienes ius fundamentales del accionante. Ocurre cuando la amenaza se materializa, de modo que el juez de tutela no tiene forma efectiva de responder a la situación para restablecer su ejercicio, que por demás es imposible. En este escenario, la protección no puede concretarse y no es posible restituir las cosas al estado anterior, de modo que lo que procede es la retribución por la afectación, por lo que la acción de tutela, en principio5, no es el mecanismo de acción para obtenerla.

17. La doctrina ha sostenido que mientras el daño consumado torna inviable el amparo por el carácter protector y restitutorio de la acción de tutela, como quiera que “si el daño ya se produjo, la tutela carece de objetivo”6, el hecho superado ocurre cuando “durante el trámite (…) la situación fáctica que amenazaba el derecho fundamental desapareció y este último ya no se encuentra en riesgo”7.». 37. ii) La situación sobreviniente8 se configura cuando la lesión de los derechos invocados cesa con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, como resultado del obrar del actor o de un tercero distinto a la autoridad demandada. Así, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-522 del 5 de noviembre de 20199, explicó: 3 Corte Constitucional Sentencia T-030 de 2017, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Corte Constitucional. (1º de junio de 2018). Sentencia T-213. Expediente No. T-6.454.029. [M. P.

Gloria Stella Ortiz Delgado]. 5 «Sin perjuicio de la procedencia de la condena en abstacto {sic}, en marco de las condiciones planteadas por la jurisprudencia, por ejemplo en las sentencias T-611 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-303 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara; SU-256 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-036 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-209 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández». 6 «BOTERO, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. Bogotá: Escuela Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Magistratura, 2006». 7 «Ídem». 8 Sobre este asunto ver las sentencias T-481 de 2016 y T-158 de 2017, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Referencia: Expediente T-6.997.802. Acción de tutela instaurada por Álvaro Antonio Ashton Giraldo contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Diana Fajardo Rivera. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena10 como por las distintas Salas de Revisión11. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y

hecho superado. El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”12. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado un hecho sobreviniente cuando: (i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora13; (ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandadaha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental14; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada15;