CE-25000-23-15-011-2002-00153-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-15-011-2002-00153-01(AP)REV

Actor: JULIO ENRIQUE GONZALEZ VILLA Demandado: SOCIEDAD CONCRETOS DE BOGOTA LTDA Fundada en el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, procede la Sección Quinta a pronunciarse sobre la solicitud de revisión de la sentencia del 9 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor JULIO ENRIQUE GONZALEZ VILLA presentó demanda de acción popular contra la sociedad Concretos de Bogotá Ltda. (hoy Cemex Concretos de Colombia), en procura de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o restitución; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial

importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, que considera amenazados por las “emisiones atmosféricas” y por los vertimientos de las aguas residuales que hace la demandada.

2. Trámite de la demanda Inicialmente la demanda la asumió el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, que en diligencia de pacto de cumplimiento del 6 de mayo de 2002 se declaró sin competencia por el hecho de que se vinculó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por lo que la envió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que la repartió a la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con auto del 21 de julio de 2006 ordenó remitir el proceso a los Juzgados Administrativos de Bogotá.

El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá asumió el conocimiento del proceso y el 10 de junio de 2011 profirió sentencia declarando no probadas las excepciones y negando las pretensiones de la demanda (fls. 1209 a 1247 c. 3).

3. Providencia que se pide revisar Al resolver el recurso de apelación que interpuso el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia del 9 de diciembre de 2011 modificó la sentencia de primera instancia y en consecuencia declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la omisión que se endilga a la CAR por los vertimientos que presuntamente realizó la

compañía Cemex Concretos de Colombia (antes Concretos de Bogotá Ltda.) en el Meandro El Say; declaró que sobre esos vertimientos existe hecho superado y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la empresa Cemex Concretos de Colombia, si bien no cuenta con permiso de emisiones atmosféricas, ello por si solo no implica la vulneración de derechos colectivos, porque según decreto 948 de 1995 esa empresa no requiere permiso de emisión atmosférica, dado que sus emisiones no son objeto de prohibición o restricción legal o reglamentaria. Así mismo, que si se aplicara la Resolución 391 de 2001 del Ministerio de Salud, según las mediciones establecidas a la planta de Cemex, las mismas están dentro del rango permitido. Sobre la generación de ruido el Tribunal se atuvo al dictamen pericial que demostró que está dentro del margen tolerado. Por otra parte concluyó que existe cosa juzgada respecto de los “vertimientos realizados en el humedal Meandro El Say” y de las presuntas omisiones de la CAR, porque la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia sobre esos hechos el 4 de septiembre de 2003 dentro del proceso 2000-00112-01. Que igualmente, como al momento de interponerse la demanda Cemex Concretos de Colombia S.A. no realizaba vertimientos en el humedal El Say, “habrá de declararse que respecto de esa circunstancia hay un hecho superado”. Por último señaló que no procede el incentivo de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 por estar derogados, y que tampoco resulta aplicable el artículo 1005

del Código Civil, porque en el caso “no se demolió ni enmendó una construcción, ni hubo resarcimiento a un daño sufrido, pues está claro que no se probaron los supuestos sustanciales de la acción, no hay lugar a reconocer ninguna recompensa a favor del actor popular”.

4. Solicitud de eventual revisión En escrito de 9 de enero de 2012, el actor popular solicitó la revisión de la sentencia de 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expresando, en síntesis, que la acción popular se presentó con base en el artículo 1005 del Código Civil y tenía un fin preventivo y resarcitorio, por lo que no cabe decir que hay hecho superado si los perjuicios causados no han sido reparados, porque el sólo cese de los vertimientos no repara el daño.

Señala que debió aplicarse el principio pro-natura e interpretar de manera restrictiva las normas que limiten el derecho al medio ambiente sano y de manera extensiva si amplían su espectro de protección. En lo demás, el escrito se dedicó a reiterar que se demostró en el expediente que durante varios años Cemex Concretos de Colombia S. A. realizó vertimientos dañosos al Meandro El Say, no obstante lo cual no se condenó a esa empresa a reparar el daño ambiental biofísico y social ambiental. Agregó que aunque en el año 2003 (no especifica en qué proceso) la CAR fue condenada por su omisión de vigilancia a resarcir los daños causados al humedal Meandro, esa entidad nunca cumplió esa orden. Entonces se interpuso un

desacato y el Consejo de Estado ha dejado constancia que la sentencia no se ha cumplido, por lo que el daño al humedal no ha sido reparado, y por lo mismo la obligación resarcitoria no se ha extinguido, por lo que cabe condenar a Cemex Concretos de Colombia S.A. como deudor solidario. Que, en definitiva, debe unificarse jurisprudencia alrededor de la existencia, vigencia y aplicabilidad de la institución de la recompensa consagrada en el artículo 1005 del Código Civil.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sección procede a decidir la solicitud de eventual revisión de la providencia dictada el 30 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. La revisión eventual de las acciones populares y de grupo: Finalidad y requisitos El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos. Del contenido de esta norma se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad,

indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto del artículo citado y de la interpretación que la jurisprudencia de la Corporación ha hecho de los mismos, se determinan como requisitos para la procedencia y para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: a.- Debe existir petición de algunas de las partes o del Ministerio Público. b.- Esa petición debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin al respectivo proceso. c.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. d.- La petición no requiere de una sustentación rigorista, pero en ella se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que según el interesado ameritan la revisión de la providencia, con la finalidad de unificar jurisprudencia, dando una explicación, al menos esencial, de las razones en que fundamenta la petición. No obstante, la sustentación jurídica de la petición no limita el campo de la actuación del Consejo de Estado, pues éste puede encontrar otros aspectos y otras materias que ameriten la revisión, con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

3. Caso concreto El señor Julio Enrique González Villa solicitó revisar la sentencia del 9 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, escrito que radicó el 19 de enero de 2012, esto es, dentro del término de los 8 días

siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia, que se notificó por edicto desfijado el 19 de diciembre de 20111. Así las cosas, no hay discusión en cuanto al cumplimiento de los tres primeros requisitos antes señalados, referidos a la solicitud de parte, a la oportunidad y a la sentencia objeto de la petición. En cuanto al requisito relativo a la sustentación de las razones en que se funda la necesidad de que el fallo del Tribunal sea revisado, atendiendo a la materia o materias y al por qué se considera que el tema amerita unificar la jurisprudencia, se cumple por cuanto el accionante en su solicitud concreta el tema que considera debe unificarse (existencia, vigencia y aplicabilidad de la institución de la recompensa consagrada en el artículo 1005 del Código Civil) y las razones de ello. Sin embargo, la argumentación se dirige a insistir en aspectos que le fueron resueltos por el Tribunal de instancia, tratando de revivir el debate probatorio, como lo demuestran los siguientes apartes de la petición: “El monto del daño social ambiental o lucro cesante ambiental no aparece tasado en el dictamen, porque como se explica en la página 127 del dictamen, la magnitud y los costos del estudio requerido para determinar el valor del daño social ambiental son tales que en el dictamen solo fue posible determinar los costos del daño ambiental biofísico. 1 Entre el 20 de diciembre de 2011 y el 9 de enero de 2012 corrieron las vacaciones colectivas de la Rama Judicial. Sin embargo, en las páginas 114 a 116 del dictamen se especifican algunos métodos o técnicas de evaluación que permiten determinar ese monto y se

estima el valor del estudio requerido para esa determinación en la suma de treinta y cinco millones de pesos ($35’000.000). Debe condenarse a Cemex Concretos de Colombia S. A. a realizar dicho estudio y a resarcir a la sociedad los beneficios ambientales dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre la contaminación del humedal llevada a cabo por los vertimientos ilegales realizados por la demandada y el momento en que el humedal sea restablecido a un estado similar al anterior a dichos vertimientos. (…) Sin embargo, cuando la finalidad es resarcitoria, argüir que no debe condenarse en costas a los demandados porque cesaron la conducta lesiva antes de la presentación de la demanda es absurdo, ya que la demanda no se interpuso con el fin de que los accionados cesaran la conducta lesiva sino con el fin de que repararan los daños que ya habían causado y que inclusive pueden seguir causándose con esa conducta lesiva que cesó. Confundir la finalidad de estos dos tipos de acciones populares y exonerar en costas a los demandados siempre que hubieren cesado de ejecutar las conductas dañosas es lesivo para las acciones populares, puesto que en los procesos de acción popular los actores deben soportar grandes cargas para conseguir probar los daños ciertos causados por los demandados” (fls. 66 y 70). Así, es claro que el solicitante equivoca el sentido y la finalidad del mecanismo de revisión eventual porque lo asume como si se tratara de un recurso o instancia adicional prevista para reabrir el debate probatorio. Porque se limita a hacer cuestionamientos de instancia a la valoración probatoria que estima deficiente y equivocada, y la causa que condujo a la decisión que se

adoptó por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incluido por supuesto el tema de la improcedencia de la recompensa prevista en el artículo 1005 del Código Civil. La Sala precisa que la sola discrepancia con lo decidido por el Tribunal no es razón para que se formule la solicitud de revisión eventual de la sentencia, pues este mecanismo no es un recurso, y por tanto no corresponde a una instancia adicional en el trámite de la acción popular. Tampoco constituye propiamente y en estricto sentido un mecanismo de control de legalidad de la sentencia. Y de todas maneras, lo que en realidad se evidencia como materia objeto de la solicitud de revisión, es la negativa de conceder el incentivo para el actor. En efecto, en la solicitud de revisión éste hace énfasis en tal aspecto, al considerar, por ejemplo, que “Luego de demostrado que esos daños se causaron y en lugar de restituirse al actor el tiempo y los gastos en que incurrió para probarlos, se recompensa a los demandados exonerándolos de toda carga”, porque “la parte actora incurrió en el presente proceso en costos altísimos para hacerle seguimiento, acudir a las audiencias (…)” y que “¿Cómo es posible que se absuelva a la demandada de pagar dichas costas si los hechos de la demanda quedaron probados en el proceso?” (fl. 70). Pero respecto de este mismo tema ya el Consejo de Estado a través de la Sección Tercera escogió para revisión la sentencia del 7 de octubre de 2010 que dictó el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso de acción popular radicado 2009-01566-01 a fin que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la

Corporación produzca una postura jurisprudencial que unifique las tesis que actualmente existen en torno a la materia del derecho al incentivo por parte del actor popular a partir de la vigencia de la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Es decir, como el tema o asunto que el actor solicita sea seleccionado para revisión ya fue escogido con tal propósito, el fin del mecanismo se cumple con la decisión que tome esta Corporación en el expediente 2009-01566-012. Las consideraciones expresadas conducen a que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no sea seleccionada para revisión. Por último se reconocerá personería al doctor OMAR TRUJILLO VASQUEZ como apoderado judicial de la Secretaría Distrital del Ambiente, conforme al poder visible a folio 88 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, RESUELVE 2 Sobre el mismo tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 20 de enero de 2011, rad. 2008-00320, M.P. Mauricio Torres Cuervo y del 17 de noviembre de 2011, rad. 2009-00141, M.P. Susana Buitrago Valencia.

PRIMERO: NO SELECCIONAR, para su revisión, la sentencia del 9 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B.

SEGUNDO: RECONOCER personería al doctor OMAR TRUJILLO VASQUEZ como apoderado judicial de la Secretaría Distrital del Ambiente, conforme al poder

visible a folio 88 del cuaderno principal.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO