CE-25000-23-24-000-1994-04586-01(7211)-2002

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene término de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No hay término y no le es aplicable el artículo 38 del C.C.A. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias de 2 de abril de 1998, exp. 4438, C. P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 31 de agosto de 2000, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), en el sentido de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad. En efecto, en las providencias citadas se sostuvo: “Como bien lo afirmó el fallador de primera instancia, el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de las sanciones, teniéndose que el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción, pues éstas son, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, todas ellas consecuencia de un proceso disciplinario, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal es el resultado del juicio fiscal, el cual es definido por el artículo 79 de la Ley 42 de 1993.” “Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que ”En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”, la Sala

considera que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo. “En efecto, prescribe el artículo en cita: ‘Artículo 17.- Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fisca”. (sentencia de 14 de julio de 1995, exp. núm. 5098, actor, José Estiliano Acosta Vélez, Consejero Ponente, Dr. Alvaro Lecompte Luna)”. FENECIMIENTO SIN OBSERVACIONES - No adquiere firmeza / FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - El fenecimiento sin observaciones es la excepción a este principio / CONTROL FISCAL - Los fenecimientos sin observaciones no adquieren firmeza y pueden ser levantados en cualquier momento / LEVANTAMIENTO DEL FENECIMIENTO - Legalidad por excepción a la firmeza de fenecimientos sin observaciones Para declarar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, la Corte en Sentencia C-046 de 10 de febrero de 1994, sostuvo lo siguiente: “... 13. Desde el punto de vista fiscal quizá no resulte objetable - y por el contrario se juzgue conveniente para cerrar el ciclo del gasto y del control - la pretensión de que los

actos de calificación de las rendiciones de cuentas presentadas por los funcionarios del erario, adquieran firmeza. Esto es, que los fenecimientos sean en principio definitivos. La regla absoluta, sin excepciones, empero, no podrá ser aceptada. A este respecto debe tomarse en consideración que al examinar una cuenta y ordenar su fenecimiento sin observaciones, los órganos de control de la gestión fiscal se basan en sus soportes y en los elementos de conocimiento y de juicio objetivos y adecuados a la situación sujeta a su escrutinio. “Puede ocurrir, sin embargo, que el funcionario del erario apele a maniobras y engaños para inducir al órgano de control a error, y evitar eficazmente que éste deje de advertir un alcance que, sin mediar esta conducta, habría podido ser observado y, por lo tanto, investigado y sancionado. También puede acaecer que al disponer el fenecimiento sin observaciones de una cuenta, el fiscalizador no haya podido inferir, por falta de pruebas en ese momento, las graves irregularidades que han rodeado la operación y que por ese motivo no se glosan.“La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, lo que indefectiblemente determina su levantamiento. “...el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley. “...el actor pretende equivocadamente parapetarse detrás del principio de seguridad jurídica para mantener la intangibilidad

de operaciones ilegales y fraudulentas, ignorando que el juicio del legislador fue manifiestamente adverso a las mismas. A partir del incumplimiento de la ley y del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades y, menos aún, por los responsables de los dineros públicos de quienes se espera pulcritud y probidad a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad jurídica mal entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del gasto, esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo del erario público, fundamental para mantener la confianza ciudadana y la fe en sus instituciones y en sus gobernantes, razones potísimas para negar validez a los fenecimientos de cuentas relacionadas con operaciones irregulares o fraudulentas y para exigir que los responsables respondan por los faltantes”. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene término de caducidad bajo la ley 42 de 1993 / FENECIMIENTO FISCAL - No son actos definitivos y pueden levantarse en cualquier momento Para esta Corporación, las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 1994, no dejan duda alguna de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad, ya que si se produce el levantamiento del fenecimiento de la cuenta, por encontrarse pruebas de operaciones irregulares relacionadas con ella, la consecuencia lógica es que se inicie el respectivo juicio de responsabilidad fiscal, pues, de no ser así, no tendría sentido alguno la nueva revisión. Teniendo en cuenta que la revisión de cuentas es definida por el artículo 14

de la Ley 42 de 1993 como “... el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones”, la Sala considera que al aparecer nuevos elementos de juicio que desvirtúen que las actuaciones de los responsables del erario se ciñeron a los principios en la norma anteriormente transcrita, con fundamento en el artículo 17, ibídem, puede la Administración reabrir la cuenta y, consecuentemente, dar inicio al juicio de responsabilidad fiscal, el cual concluirá con fallo con o sin responsabilidad fiscal (artículo 81, ibídem). Adicionalmente, la Sala observa que si bien es cierto que a la Corte Constitucional le compete la guarda de la Constitución Política, también lo es que al Consejo de Estado, como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo también le compete su guarda, razón por la cual al no haber sido declarado inexequible el artículo 17 de la Ley 142 de 1993 que, como bien lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-046 de 1994, establece una excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos fiscales, excepción que “en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política”, esta Corporación concluye que con base en la última norma citada, bien pueden las Contralorías levantar, en cualquier momento, el fenecimiento de las cuentas, siempre que aparezcan pruebas sobre operaciones fraudulentas o irregulares y, si es el del caso, abrir el respectivo

juicio fiscal. E.E.E.B. - El ordenador del gasto es el Gerente / ORDENADOR DEL GASTOEn las entidades descentralizadas lo es el representante legal y no puede delegarse dicha facultad / CULPA IN VIGILANDO - Configuración respecto de subalternos / DELEGACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL GASTOProhibición por el código fiscal de Bogotá Sostiene el actor que no ejerció como ordenador del gasto en la negociación de los predios, cuyos sobrecostos dieron como resultado los autos de fenecimiento con responsabilidad fiscal por un valor total de cuatrocientos veintiocho millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos setenta y tres pesos ($428.699.573.00), ya que mediante acta núm. 944 de 25 de enero de 1984 la Junta Directiva de la EEEB delegó en el Subgerente Administrativo la ordenación de los gastos correspondientes a la adquisición de los predios del PHG. Sobre el particular, esta Corporación considera que si bien es cierto que en el acta en mención se aprobó que “ ...el Subgerente Administrativo sea el ordenador de los gastos correspondientes a la adquisición de los predios pendientes por adquirir hasta terminar el proyecto Guavio”, también lo es que dicha autorización no era posible, dado que tanto el Acuerdo 9 de 1976, como el Acuerdo 6 de 1985, vigentes para la época en que el actor se desempeñó como Gerente de la EEEB (31 de julio de 1985 y 20 de agosto de 1986) disponían en sus artículos 117, parágrafo 2, y 158,

respectivamente, que en las entidades descentralizadas el ordenador del gasto es su representante legal. Sobre dicho aspecto, esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 11 de febrero de 1999, expediente núm. 3107, actor: Javier García Bejarano, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola, cuando en un asunto similar sostuvo: “Autorizado el Gerente por la Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las escrituras públicas de compra… y visto que de acuerdo con el Código Fiscal y los Estatutos de la empresa su labor fue la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban labores bajo su dirección y mando. Esa figura, conforme la define el Código Civil (art. 63) genera la llamada culpa in vigilando cuya presencia no releva de responsabilidad a quien incurre en ella”. Y más adelante agregó que, “… el Código Fiscal del Distrito excluyó la posibilidad de delegar la facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago”. HIDROELÉCTRICA DEL GUAVIO - Sobrecostos en los predios adquiridos / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Legalidad La Sala advierte que el demandante no logró desvirtuar que los sobrecostos en los predios adquiridos con ocasión del PHG fueron injustificados, tal y como se determinó en el dictamen pericial rendido dentro del juicio de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos (folio 117 del cuaderno del cuaderno de antecedentes administrativos): “b. Se presentaron sobrecostos en la adquisición de los predios por

el doble avalúo efectuado a los mismos (avalúo IGA + avalúo EEEB). “c. Hubo sobrecostos al exceder las áreas de las mejoras avaluadas por la empresa al área real adquirida por escritura pública. “d. Existieron sobrecostos al adquirir por separado los predios avaluados y posteriormente las mejoras sobre el mismo predio. “e. El valor que aparece en la escritura pública difiere al valor real pagado”. Como quiera que los actos acusados conservan la presunción de legalidad que los ampara, se impone la confirmación de la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2.002) Radicación número: 25000-23-24-000-1994-04586-01(7211)

Actor: ALVARO PACHÓN MUÑOZ Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 8 de marzo de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo de Cudinamarca, Sección Primera, Subsección A, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo con respecto al Aviso de Observaciones y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA ALVARO PACHÓN MUÑOZ, a través de apoderado y en ejercicio de la

acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones 1º. Que declare la nulidad del Aviso de Observaciones núm. 28 de 4 de mayo de 1993, proferido por la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Santafé de Bogotá. 2º. Que declare la nulidad del Auto de Fenecimiento 134 de 14 de septiembre de 1993, proferido por la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Santafé de Bogotá, que le fijó una responsabilidad por cuatrocientos veintiocho millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos setenta y tres pesos ($428.699.573.00). 3°. Que declare la nulidad del Auto núm. 8 de 25 de marzo de 1994, emanado del Contralor de Santafé de Bogotá, mediante el cual confirmó el auto identificado en el numeral anterior. 4º. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al pago de todos los perjuicios causados con la actuación seguida, los cuales tasa en cien millones de pesos ($100.000.000) o lo que se demuestre en el proceso. 5º. Que se decrete el fenecimiento del juicio fiscal de cuentas iniciado con el Aviso de Observaciones núm. 28 de 4 de mayo de 1993. 6º. Que se ordene la publicación de la sentencia en los periódicos de

Bogotá. I.1.2. Hechos ALVARO PACHÓN MUÑOZ ejerció el cargo de Gerente General de la

Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá durante el período comprendido entre el 31 de julio de 1985 y el 20 de agosto de 1986, durante el cual se estaba ejecutando el Proyecto Hidroeléctrico del Guavio. La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, de conformidad con sus estatutos, era una entidad descentralizada del orden distrital y su dirección está a cargo de la Junta Directiva y del Gerente quien es su representante legal y quien ejecuta las decisiones de la Junta Directiva, de conformidad con sus estatutos y el artículo 30 del Acuerdo 7 de 1977. De acuerdo con el Manual de Funciones de 1981, eran funciones del Gerente General las previstas en el artículo duodécimo de sus Estatutos; las que señalen los acuerdos distritales; y las contempladas en los artículos 37 y 38 del Acuerdo 7 de 1977, del Concejo Distrital de Bogotá. La facultad de ordenar el gasto, durante el tiempo en que el actor ejerció el cargo de Gerente General, estuvo en cabeza de funcionarios diferentes a éste, por delegación realizada directamente por la Junta Directiva de la entidad. En efecto, mediante la Resolución 4 de 28 de mayo de 1980, la Junta Directiva de la EEEB autorizó al Gerente General para adquirir mediante negociación directa los inmuebles necesarios para la construcción de la Central Hidroeléctrica del Guavio, determinó los factores que inciden en los avalúos correspondientes, y ordenó la creación de un Fondo Rotatorio, con el fin de atender el pago de los predios adquirios mediante negociación directa.

Mediante la Resolución 78 del 13 de agosto de 1980, el Gerente General reglamentó el funcionamiento del Fondo Rotatorio y dispuso que tal Fondo sería manejado por el Jefe de la División de Procuraduría de Bienes. Asimismo dispuso que los giros, para efectos de esa cuenta, se harían por el Tesorero General de la Empresa, con base en la cuenta de cobro formulada por el Jefe de la División de la Procuraduría de Bienes y visada por la Subgerencia Administrativa y Financiera de la entidad. Mediante la Resolución 5 de 6 de mayo de 1980, la Junta Directiva de la EEEB estableció que la ordenación del gasto, con cargo a la Cuenta Especial del Proyecto Guavio, estaría en cabeza del Comité de Gerencia. La Resolución 54 de 25 de junio de 1981, expedida por el Gerente General, dispuso que la Cuenta Especial funcionaría bajo la responsabilidad del Tesorero General de la EEEB, quien a su vez era la única persona que podía girar cheques, previo el visto bueno del Revisor Fiscal o de su delegado. Mediante la Resolución 17 de 10 de noviembre de 1981, la Junta Directiva de la EEEB estableció que el responsable del manejo de la Cuenta Especial debería entregar a la Subgerencia Financiera la documentación que respaldara y comprobara los pagos efectuados, debidamente visados por el Revisor Fiscal. Mediante la Resolución 888 de 30 de junio de1982 la Junta Directiva designó como ordenador del gasto al Subgerente Técnico. Mediante Acta núm. 944 de 25 de enero de 1984, la Junta Directiva de

la EEEB designó como ordenador del gasto para la adquisición de predios del Guavio al Subgerente Administrativo de la Empresa, y se expidió la resolución que ejecutaba las decisiones tomadas por dicha Junta y plasmadas en la citada acta, resolución a la cual no se pudo tener acceso por vía de petición a la EEEB. Mediante Resolución 6 del 7 de febrero de 1984, el Gerente General dispuso que los cheques deberían firmarse por el Tesorero General de la Empresa y el Jefe de la Oficina Bogotá del Departamento de Adquisición de Predios del PHG. Mediante Resolución 30 de 22 de diciembre de 1988, la Junta Directiva determinó trasladar el Departamento de Adquisición de Predios, dependiente de la Subgerencia Administrativa, a la Subgerencia del Proyecto Guavio. Adicionalmente, estableció que en adelante la ordenación de gastos para la adquisición de predios y servidumbres necesarios para la construcción del PHG sería efectuada por el Subgerente Proyecto Guavio. Es claro, entonces, que durante el período comprendido entre el 31 de julio de 1985 y el 20 de agosto de 1986, durante el cual el actor desempeñó el cargo de Gerente General de la EEEB, el ordenador del gasto para la compra de los predios necesarios para la construcción del PHG, era el Subgerente Administrativo de la Empresa. El Nuevo Código Fiscal para Bogotá, Acuerdo 6 de 9 de septiembre de 1985 del Concejo de Bogotá, cuya vigencia inició el 10 de septiembre del mismo año, siguió estableciendo que el ordenador del gasto para las

entidades descentralizadas era el representante legal. Sin embargo, tal facultad era delegable de conformidad con el Acuerdo 7 de 1977 y con el artículo 158 del Acuerdo 6 de 1985. El Acta 944 de 25 de enero de 1984 de la Junta Directiva de la EEEB siguió vigente y, en tal virtud, el Subgerente Administrativo continuó desempeñando la función de ordenador del gasto hasta el 22 de diciembre de 1988, fecha en que la Junta Directiva de la Empresa expidió la Resolución 30. Después de más de cinco años de que el actor hubiera dejado de ser el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá se le notificó el Aviso Oficial de Observaciones núm. 28 de 4 de mayo de 1993, con el cual se inició el juicio fiscal de cuentas que culminó con el auto de fenecimiento núm. 134 de 14 de septiembre de 1993, que le fijó una responsabilidad por cuatrocientos veintiocho millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos setenta y tres pesos ($428.699.573.00). Contra dicho auto fue interpuesto el recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Auto núm. 8 de 25 de marzo de 1994. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora señala como violados los artículos 37 de la Constitución Política de 1886; 28, 141 y 211 de la Constitución Política de 1991; 8º de la Ley 153 de 1887; 6º de la Ley 13 de 1984; 1º y 38 del

C.C.A.; 536, 548, 588, 616 y 641 del Acuerdo 9 de 1976; 107, 158, 536, 556 y 564 del Acuerdo 6 de 1985; 75 del Decreto 3135 de 1968;y el Decreto 1421 de 1993, para lo cual estructura las siguientes censuras: 1.- Los artículos 548 y 616 del Acuerdo 9 de 1976 fueron violados por aplicación indebida, al igual que el artículo 536 del Acuerdo 6 de 1985, ya que el actor no era empleado de manejo, porque dentro de sus funciones no figuraban las allí enunciadas. 2.- El actor no era el ordenador del gasto para la adquisición de predios para la construcción del PHG, pues una cosa es ser el ordenador del gasto, y otra el ordenador del pago, pues el primero compromete con capacidad, económicamente al organismo público, en tanto que el segundo autoriza el pago de un organismo público, previa autorización del gasto. Adicionalmente, debe observarse que existe diferencia entre el concepto de ordenador del gasto y el de representante legal, aunque en algunas ocasiones puede coincidir en el mismo funcionario. De conformidad con los Acuerdos 9 de 1976 y 6 de 1985, el ordenador del gasto para las empresas descentralizadas del Distrito Especial era el representante legal, facultad que podía delegarse, según lo dispuesto en los artículos 38 y 158 de los acuerdos citados, respectivamente. Según los artículos 158 y 107 del Acuerdo 6 de 1985, existían dos facultades: la de ser ordenador del gasto y la de ser ordenador del pago, las

cuales eran o no delegables, dependiendo de cada circunstancia, así: En la Administración Central Distrital, los ordenadores del gasto eran el Secretario General del Concejo, el Personero, el Tesorero, el Contralor, el Alcalde Mayor, los Secretarios del Despacho y los Directores de los Departamentos Administrativos o sus delegados. Los ordenadores de gasto de los Fondos Rotatorios eran los jefes de la dependencia respectiva o representantes legales. En las entidades descentralizadas, el ordenador del gasto era su representante legal. En las dependencias de la administración central y fondos rotatorios la ordenación del gasto correspondía al respectivo jefe de la dependencia, quien no podría delegarla. En las entidades descentralizadas el ordenador del pago era el representante legal o sus delegados. El actor nunca fue ordenador del gasto para el PHG, por cuanto la Junta Directiva de la EEEB atribuyó dicha facultad al Subgerente Técnico por medio de la Resolución 888 de 30 de junio de 1982 y, posteriormente, mediante acta 944 de 25 de enero de 1984, designó como ordenador del gasto al Subgerente Administrativo. 3Se violó el artículo 211 de la Constitución Política, según el cual la delegación exime de toda responsabilidad al delegante. Lo anterior, por cuanto si de conformidad con lo enunciado se exime de responsabilidad al delegante, con mayor razón se eximirá de responsabilidad a quien no delegó. En efecto, la delegación de la facultad de ordenar el gasto para la adquisición de predios para el PHG la hizo la Junta Directiva de la EEEB, primero en el Subgerente Técnico y posteriormente en el Subgerente

Administrativo. Asimismo, el actor no revocó ni reformó los actos que expidieron dichos funcionarios en desarrollo de tal facultad y, por lo tanto, no puede responsabilizársele por tal hecho. 4Los actos en virtud de los cuales la Junta Directiva hizo la delegación mencionada gozan de la presunción de legalidad, como también gozan de la misma las actuaciones con base en ellos desarrolladas. 5De conformidad con el artículo 37 de la Constitución Política de 1886 no existen obligaciones irredimibles, lo cual significa que todas las obligaciones, independientemente de su naturaleza y causa, gozan de un tiempo de vigencia, vencido el cual no puede accionarse. En el evento de no existir un tiempo específico de prescripción y/o caducidad, hay que acudir a normas de carácter general que regulan la materia. Teniendo en cuenta que en las normas del procedimiento fiscal no existe término de caducidad o prescripción, debe darse aplicación a los artículos 1º y 38 del C.C.A., 8º de la Ley 153 de 1887, 28 de la Constitución Política de 1991, y 6º de la Ley 13 de 1984, concluyendo que para el 4 de mayo de 1993 había transcurrido los término de tres y cinco años de que tratan la primera y la última de las normas citadas. 6Los artículos 641 del Acuerdo 6 de 1985 y 634 del Acuerdo 9 de 1976 fueron violados, porque la reapertura de los juicios fiscales sólo se puede hacer cuando aparezcan pruebas de la existencia de operaciones fraudulentas o irregulares, para lo cual el Contralor dictará una resolución motivada que revoque el fenecimiento, ordenando la reapertura del correspondiente juicio

fiscal de cuentas. El Aviso de Observaciones núm. 28 de 4 de mayo de 1993 no estuvo precedido de una resolución del Contralor, ni mucho menos se fundó en la existencia de pruebas que hubieran aparecido. Debe tenerse en cuenta que durante la vigencia del Acuerdo 9 de 1976 había el control previo del gasto, adelantado por la Revisoría Fiscal de la Empresa de Energía de Bogotá, razón por la cual si una operación no cumplía con los requisitos exigidos por las disposiciones fiscales, no era autorizada por el Revisor Fiscal. Durante la vigencia del Acuerdo 6 de 1985 existía un control posterior del gasto y toda actuación concerniente al mismo estaba precedida de un estudio adelantado por el Revisor Fiscal, en donde se decía: “Una vez efectuado el control posterior me permito enviar debidamente aprobada la carpeta contentiva de la negociación referenciada, por tanto cumple con los requisitos señalados por el Código Fiscal y demás disposiciones concordantes”. El aviso de observaciones de 4 de mayo de 1993 no se basó en prueba alguna, sino en una opinión de la Contraloría de Bogotá, según la cual las operaciones realizadas para la adquisición de los predios necesarios para la construcción de la Represa del Guavio no cumplían con los requisitos exigidos por las leyes. Si en gracia de discusión se admitiera que dicha opinión es correcta, no era conducente proceder a reabrir el juicio fiscal de cuentas, dado que una opinión no es una prueba. 7El artículo 75 del Decreto 3135 de 1968 fue desconocido, pues atribuía al Revisor Fiscal el control fiscal de las empresas descentralizadas del

Distrito Especial. Dado su carácter de norma especial, primaba sobre cualquier disposición que atribuyera de manera general el control fiscal al Contralor del Distrito Especial de Bogotá, de conformidad con el principio según el cual la ley particular prima sobre la general. En consecuencia, cuando el 4 de mayo de 1993, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 3135 de 1968, el Contralor Distrital dictó la providencia ordenando reabrir el juicio fiscal de cuentas, actuó sin competencia alguna para hacerlo y desconoció el principio fundamental de que los funcionarios públicos sólo pueden ejercer las funciones que la ley o los reglamentos les asignen. Sólo a partir del 21 de julio de 1993, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1421 de 1993 que suprimió el cargo de Revisor Fiscal en las empresas descentralizas del Distrito Capital de Bogotá, el Contralor puede considerar que las normas generales le atribuyen el control fiscal de las empresas descentralizadas de Bogotá, ya que las leyes rigen a partir de su publicación. En relación con los sobrecostos que se le imputan al demandante, se debe tener en cuenta que de conformidad con las Resoluciones 4 de 28 de mayo de 1980, 78 de 13 de agosto del mismo año y 54 del 25 de junio de 1981, el valor de los predios debía comprender, no sólo el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, sino también el valor de las mejoras, servidumbres, cosechas y anexidades existentes; el de los perjuicios causados o que se causen con el desplazamiento de los propietarios de los

predios a otros lugares, y el valor de todos los emolumentos que se causen por efecto de la legalización de las promesas, escrituras de compraventa, papel sellado, estampillas, gastos notariales y de registro.

I. 2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital, para defender la legalidad de los actos acusados señaló que al Gerente General, como representante legal y ordenador del gasto le competen funciones generales, que no por el hecho de ser delegadas pierde sobre ellas toda responsabilidad. El representante legal es un funcionario administrador y ejecutor que establece la oportunidad y conveniencia del gasto, como acto de gestión en el servicio que se le ha encomendado.

Los fenecimientos que decretan los órganos de control fiscal (para este caso los revisores fiscales) no alcanzan a controlar o detectar el dolo que se esconde en sus soportes, y es por ello que un fenecimiento se puede cambiar si las pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas. No se puede pretender que en aras del principio de la seguridad jurídica se mantenga una operación ilegal o fraudulenta. 1.2.2. Por su parte, la apoderada de la Contraloría de Bogotá, D.C., afirmó que la delegación es un mecanismo transitorio por medio del cual se realiza la transferencia de competencias de un funcionario a otro y que para su materialización se requiere que exista un acto de autorización previo y un acto de delegación expedido por parte de aquel a quien le ha sido reconocida la competencia delegada. En tratándose de entidades descentralizadas a nivel

distrital, el artículo 38 del Acuerdo 7 de 1977 estableció que sus directores o gerentes podrían delegar en funcionarios de sus dependencias, hasta el nivel de Jefe de División, las funciones que les son propias, de acuerdo con las reglas que para tal efecto dicte la respectiva Junta Directiva, pero que no podrían subdelegar las funciones que la Junta les haya delegado. A su turno, en el artículo duodécimo de los Estatutos de la EEEB se lee que es función del Gerente delegar, con autorización de la Junta Directiva, en los Subgerentes de la Empresa y en otros funcionarios cualesquiera de las funciones que le son propias o que le haya delegado la Junta. En el caso que se analiza se advierte que ni la Junta Directiva tenía facultad para delegar la ordenación del gasto atribuida al representante legal de la EEEB por los Acuerdos 9 de 1977 y 6 de 1985, y que el presunto acto de delegación realizado tampoco cumplió con los requisitos exigidos por las normas vigentes, lo que no permite considerar que el mismo haya producido efectos jurídicos. En los artículos 11