CE-25000-23-24-000-1994-5376-01(6262)-2001

INFRACCION CAMBIARIA - Inaplicación del principio de favorabilidad por ley posterior derogatoria / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No se aplica en materia cambiaria / DIVISAS - Sanción por posesión ilegal bajo vigencia del D.L. 444/67 Conforme quedó reseñado, los cargos de la demanda descansan en la premisa de que por haberse realizado los hechos bajo el imperio de normas del Decreto 444 de 1967, que fueron derogadas por la Ley 9ª de 1991, la cual no sancionó la conducta investigada que dio lugar a los actos acusados, se violaron los artículos 14 de la Ley 153 de 1887 y 6º del Código Penal, que consagra el principio de favorabilidad. Conforme se relata en el hecho primero de la demanda, el 15 de agosto de 1989, mediante operativo realizado por la Policía Nacional, se incautaron, entre otros, títulos valores y dinero efectivo por valor de US$386.200. Este hecho, ocurrido bajo la vigencia del Decreto Ley 444 de 1967, dio lugar a que se abriera investigación por parte de la Superintendencia de Cambios el 22 de febrero de 1990, por presunta violación del artículo 4º de Decreto Ley 444 de 1967. Habiéndose iniciado la investigación en vigencia del Decreto 444 de 1967, no había lugar a dar aplicación a la Ley 9ª de 1991, por las siguientes razones: Del texto de las disposiciones legales transcritas (art. 40 ley 153/1887, art. 35 de la ley 9/91 y art. 27 del Decreto 1746 de 1991 y art. 1 de la ley 33/75) claramente se colige que la actuación

administrativa en contra de la demandante debía regirse por las disposiciones del Decreto 444 de 1967. La actora considera que como la Ley 9ª de 1991 en su artículo 7º previó que la tenencia, posesión y negociación de divisas sería libre, ha debido darse aplicación al principio de favorabilidad. Sobre este aspecto la Sala reitera que el principio de favorabilidad, solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera fallo de 7 de diciembre de 2000, Expediente núm. 6434, Actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual se acogió el criterio de la Sección Cuarta de esta Corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la Consejera doctora Consuelo Sarriá Olcos, Expediente núm. 7855.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación en materia penal judicial / LIBERTAD PERSONAL - Prevalencia sobre derechos patrimoniales La Carta en dicho precepto superior (art. 29), en lo que respecta al principio de la favorabilidad, y en los siguientes (30, 31 y 32), se está refiriendo a la materia penal judicial, pues solo en ella existe un “condenado” o persona a quien se le priva de la libertad. De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción al principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse a la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal lo que está involucrado es la libertad

personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-24-000-1994-5376-01(6262)

Actor: INVERSIONES GANADERAS LA GRANJA LTDA.

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 27 de enero de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad INVERSIONES GANADERAS LA GRANJA LTDA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, la que posteriormente fue remitida por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 1398 de 11 de abril de 1994, “Por medio de la cual se impone una multa al señor LEONIDAS VARGAS VARGAS y a la sociedad INVERSIONES GANADERAS LA GRANJA LTDA. Expediente No. 14781”; y 2635 de

23 de junio de 1994, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición al señor LEONIDAS VARGAS VARGAS y a la sociedad INVERSIONES GANADERAS LA GRANJA LTDA.- Expediente No. 14781”, expedidas por el Subdirector General de la DIAN. 2ª: Que como consecuencia de la declaratoria anterior se revoque la multa impuesta y se ordene a la demandada la devolución de US$386.200 que fueron incautados. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que la Resolución 1398 tiene su fundamento en hechos que se realizaron bajo el imperio del Decreto Ley 444 de 1967, cuyas normas estaban derogadas en virtud de la Ley 9ª de 1991, que permitió la libre posesión de oro en polvo, en barra o amonedado; así como la tenencia y posesión de dólares, lo cual vulnera el artículo 14 de la Ley 153 de 1887. 2º: Que se violó el artículo 6º del Código Penal, que consagra el principio de favorabilidad, aplicable en este caso, conforme a la Doctrina. I.3-. La entidad demandada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones de ésta aduciendo, al efecto, principalmente, lo siguiente: Que la Ley 9ª de 1991 no era aplicable en este caso porque si bien en su artículo 35 expresó que derogaba, entre otros, el Decreto 444 de 1967, también previó una excepción a sus efectos derogatorios al precisar que “No obstante, sus efectos

derogatorios solamente se producirían a medida que entren en vigencia las normas que se expidan en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas”. Que el Decreto 1746 de 1991, reglamentó la Ley 9ª de 1991, en lo relacionado con el régimen sancionatorio y procedimiento administrativo en materia cambiaria, y en su artículo 27, modificado por el artículo 1º del Decreto 2248 de 1991, previó que “Los procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación de acuerdo con la ley 33 de 1975”. Explica que como en el caso de la actora se abrió investigación administrativa en los términos de la Ley 33 de 1975, el día 22 de febrero de 1990, es claro que debían seguir tramitándose los procedimientos administrativos hasta su culminación, conforme a la norma sustantiva vigente al momento de su iniciación, que lo era el Decreto 444 de 1967; y la procedimental la Ley 33 de 1975, conforme con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. A su juicio, tampoco se vulneró el artículo 6º del Código Penal, porque dicho principio no tiene aplicación en materia administrativa, conforme lo reconoció el Tribunal de Cundinamarca en sentencia de 4 de junio de 1998, con ponencia de la Magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, dentro del expediente núm. 5844.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente: Que la incautación de dinero y títulos valores de propiedad de la actora se realizó en el mes de agosto de 1989, por hechos respecto de los cuales la Superintendencia de Control de Cambios, a través del auto de 22 de febrero de 1990, decidió abrir investigación de carácter administrativo por la posible infracción a las normas cambiarias entonces vigentes (Decreto 444 de 1967), contra LEONIDAS VARGAS VARGAS y las personas naturales o jurídicas que resultaren comprometidas, entre las cuales se encuentra la actora. Señala que como la actuación administrativa se inició antes de que entraran en vigencia la Ley 9ª de 1991 y el Decreto 1746 del mismo año, debía darse aplicación a la Ley 33 de 1975, por disposición expresa del artículo 27 del Decreto 1746, que está en armonía con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Hace énfasis en que el procedimiento adelantado a fin de determinar las posibles infracciones al régimen cambiario, en las cuales pudo incurrir la actora, es eminentemente administrativo y, por lo tanto, a él no se le pueden aplicar las normas del régimen penal, como lo consideraron la Corte Constitucional en sentencia C-599 de 1992, Magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz; y el Consejo de Estado en sentencias de la Sección Cuarta de 5 de abril de 1991 (Expediente 3116, Consejera ponente doctora Consuelo Sarria Olcos) y de 14 de abril de 1994 (Expediente 5251, Consejero ponente doctor Jaime

Abella Zárate). Finalmente, agrega que la Ley 9ª de 1991 no señaló que las investigaciones en curso sobre tenencia de divisas y oro dejarían de adelantarse acorde con las normas que regían cuando el hecho se cometió, ni tuvo el efecto pretendido por la actora de liberar de todo control la tenencia de divisas, pues ello no se infiere de sus propósitos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Que una consecuencia del principio de plena libertad general es el de que “nadie puede ser juzgado, sancionado, condenado, penalizado o molestado, salvo norma expresa y restrictiva en contrario”; que existen dos clases de normas permisivas: las generales que prohiben las restricciones de la libertad en todos los órdenes, salvo norma expresa en contrario, y las especiales, que prohiben las restricciones de la libertad, dentro de uno o varios órdenes normativos específicos; y dos clases de normas prohibitivas. Que el principio constitucional de favorabilidad confirma y ratifica el principio de la plena libertad de las conductas y actividades de los particulares. A su juicio, dicho principio es una norma constitucional constitutiva de una regla general que aparece enunciado por la Constitución en los siguientes términos: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (artículo 29). Señala que del citado principio surgen las siguientes directrices: a) Los diferentes actos jurídicos y las distintas categorías, figuras, modalidades, especies

jurídicas de las conductas y actividades de los particulares son generalmente lícitas y permitidas, salvo excepción constitucional o legal, clara y expresa, en contrario, regla ésta de amplia interpretación y de aplicación extensiva. b) Las normas de excepción constitucionales o legales que contraríen la directriz general anterior, son de estricta interpretación y de aplicación restringida. c) Las dudas o vacíos que puedan presentarse en la aplicación de las diferentes normas constitutivas de conductas ilícitas deben resolverse a favor de la regla general y en contra de la excepción, o sea que, en cualquier caso concreto, los actos jurídicos, categorías, figuras, modalidades o especies de conducta de los particulares son lícitas y, por consiguiente, están expresamente permitidas. d) Esas directrices sirven de guía al juzgador, pues tienen también especial aplicación en materia probatoria, en caso de ausencia de prueba o de prueba deficiente o no suficientemente convincente que permita lograr certeza de la plena prueba de una conducta ilícita. e) Toda regla general es susceptible de aplicación analógica. f) Las reglas de interpretación y aplicación de las normas son de obligatorio cumplimiento. Sostiene que la sentencia recurrida confunde la materia penal constitucional regulada para todos los órdenes normativos con la del código Penal, que es apenas una de las muchas materias penales; y la norma constitucional no restringe la aplicación del principio de favorabilidad general solamente a las conductas reguladas por el código penal o procedimental penal. Estima que la materia penal constitucional se refiere a todas las penas en sentido amplio, dentro de las cuales se encuentran las no privativas de la libertad, como son las

pecuniarias; y dentro de éstas, las multas. Trae a colación el recurrente sentencias de la Corte Constitucional ( T-233 de 25 de marzo de 1995 y T-438 de 1º de julio de 1992) y citas doctrinarias, en las cuales se precisa que en el terreno disciplinario el principio de favorabilidad es obligatorio. Igualmente señala que la sentencia C-599 de 10 de diciembre de 1992, citada por el Tribunal, admite que en las infracciones cambiarias también tiene operancia ese principio. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados impusieron a la actora una multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de $303’568.648.oo, equivalente al 200% de $151’784.324.oo, monto de la infracción cambiaria comprobada, por violación del artículo 4º del Decreto Ley 444 de 1967, en virtud de la posesión ilegal de divisas y títulos representativos de las mismas en cuantía de US$386.200. Conforme quedó reseñado, los cargos de la demanda descansan en la premisa de que por haberse realizado los hechos bajo el imperio de normas del Decreto 444 de 1967, que fueron derogadas por la Ley 9ª de 1991, la cual no sancionó la conducta investigada que dio lugar a los actos acusados, se violaron los artículos 14 de la Ley 153 de 1887 y 6º del Código Penal, que consagra el

principio de favorabilidad. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: Conforme se relata en el hecho primero de la demanda, el 15 de agosto de 1989, mediante operativo realizado por la Policía Nacional, se incautaron, entre otros, títulos valores y dinero efectivo por valor de US$386.200. Este hecho, ocurrido bajo la vigencia del Decreto Ley 444 de 1967, dio lugar a que se abriera investigación por parte de la Superintendencia de Cambios el 22 de febrero de 1990, por presunta violación del artículo 4º de Decreto Ley 444 de 1967 (folios 6 y 85 del cuaderno principal), contra LEONIDAS VARGAS VARGAS y las demás personas naturales o jurídicas que resultasen comprometidas, entre ellas la demandante, de la cual es socio el citado señor, junto con su esposa e hijos. El citado artículo 4º consagró: “La posesión y negociación de oro y divisas se ceñirán a las disposiciones de este decreto. Con las excepciones en él establecidas, los ingresos en moneda extranjera se venderán al Banco de l República o se canjearán en esta institución por “certificados de cambio”, según el caso. Solamente podrán adquirirse divisas para los fines económicos o socialmente útiles definidos como tales en este estatuto y previa la expedición de la respectiva licencia de cambio”. Habiéndose iniciado la investigación en vigencia del Decreto 444 de 1967, no había lugar a dar aplicación a la Ley 9ª de 1991, por las siguientes razones: El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios

prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. El artículo 35 de la Ley 9ª de 1991 señaló: “Vigencia. La presente Ley rige desde la fecha de su publicación y deroga parcialmente la Ley 6ª de 1967 y el Decreto Extraordinario 444 de 1967 así como las disposiciones que lo modifican, adicionan o reforman, los artículos 1º a 5º y 7º a 10 de la Ley 74 de 1989, el artículo 19 de la Ley 25 de 1923, y todas las disposiciones que le sean contrarias. No obstante, sus efectos derogatorios solamente se producirán a medida que entren en vigencia las normas que se expidan en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, y en todo caso, se producirán a más tardar un año contado a partir de la publicación” (La negrilla es de la Sala). El Decreto 1746 de 1991, “Por medio del cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”, dispuso en su artículo 27: “Los procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuará tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación, de acuerdo con la Ley 33 de 1975”.

Según se lee en la parte motiva de la Resolución núm. 1398 de 11 de abril de 1994 acusada, la Superintendencia de Cambios abrió investigación administrativa “en los términos de la Ley 33 de 1975” (folio 10 del cuaderno principal). La citada Ley 33 de 1975, “Por la cual se dictan normas sobre la prescripción de la acción y de la sanción en las contravenciones al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior”, consagró en su artículo 1º: “ La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años y la sanción en ocho (8); y en el artículo 2° señaló: “La prescripción de la acción contravencional al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción”. Del texto de las disposiciones legales transcritas claramente se colige que la actuación administrativa en contra de la demandante debía regirse por las disposiciones del Decreto 444 de 1967. Ahora bien, la actora considera que como la Ley 9ª de 1991 en su artículo 7º previó que la tenencia, posesión y negociación de divisas sería libre, ha debido darse aplicación al principio de favorabilidad. Sobre este aspecto la Sala reitera el punto de vista precisado en el fallo de 7 de diciembre de 2000 (Expediente núm. 6434, Actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la cual se acogió el criterio de la

Sección Cuarta de esta Corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la Consejera doctora Consuelo Sarriá Olcos (Expediente núm. 7855), en cuanto a que el principio de favorabilidad, solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal. En efecto, se dijo en la precitada sentencia: “...Frente a la pretendida ilegalidad de los actos acusados por no aplicación de la ley posterior, es del caso recordar que en virtud de expresa disposición contenida en el artículo 29 de la Carta, sólo en materia penal procede la aplicación de la ley posterior al hecho imputado....” “....En sentencia de 8 de noviembre de la Sección Cuarta de esta Corporación, con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos, sobre el particular se dejó por sentado que: ‘el principio de favorabilidad es invocado y se afirma que fue desconocido por los actos acusados, configurándose así la violación del artículo 43 de la Ley 153 de 1887. A este respecto, en la sentencia ya citada del 26 de junio de 1987, la Sala dijo, en términos que ahora se reitera: No puede confundirse el llamado principio de favorabilidad de la ley penal posterior al hecho que se castiga, con los que regulan la vigencia de la ley en el tiempo. En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque estas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal.....”.

Cabe agregar que si bien es cierto que por mandato constitucional (articulo 29), el debido proceso se predica tanto de las actuaciones judiciales, como de las administrativas, no lo es menos que la Carta en dicho precepto superior, en lo que respecta al principio de la favorabilidad, y en los siguientes (30, 31 y 32), se está refiriendo a la materia penal judicial, pues solo en ella existe un “condenado” o persona a quien se le priva de la libertad. De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción al principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse a la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal lo que está involucrado es la libertad personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales. Así pues, debe la Sala confirmar la sentencia apelada como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de agosto de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA