CE-25000-23-24-000-1996-07351-01(4962)-2003

DECOMISO DE MERCANCÍAS - Legitimación del propietario o importador para alegar violación del debido proceso por falta de vinculación administrativa / LEGITIMACION PARA ALEGAR FALTA DE VINCULACION A LA ACTUACION ADMINISTRATIVA ADUANERA - Mecanismos: vía gubernativa, revocatoria directa, excepción de carencia ejecutoria y acciones contenciosas Insiste el recurrente en la violación del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto al propietario de las mercancías no se le notificó el pliego de cargos y, por lo tanto, no fue vinculado a la actuación administrativa. Sobre el particular, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 12 de marzo de 1998, exp. núm. 4754, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa: “Al punto, vale decir que resulta acertada la acotación del apoderado de la parte demandada, en el sentido de que los legitimados para invocar tal situación, como vicio del acto acusado, son los propietarios o importadores de la mercancía, atendiendo lo estipulado en el artículo 85 del C.C.A. ya que la misma no afecta para nada los intereses de la actora ni el debido proceso a que ella tiene derecho. Es decir, que los afectados por el vicio que se denuncia son los únicos legitimados para invocarlo, o lo que es igual, acusarlo en razón de su ocurrencia. De lo contrario, sería dar vía libre a que terceros resulten impugnando oficiosamente actos administrativos particulares por razones que incumben a los directamente afectados.“De modo que si las resoluciones atacadas se produjeron sin que las

personas nombradas hubieran sido vinculadas a la actuación administrativa respectiva, es algo que corresponde alegar solamente a ellas, para lo cual tienen mecanismos suficientes, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, v.gr., la vía gubernativa si aún no han sido notificados de la que puso fin a tal actuación, la revocatoria directa, si no han hecho uso de la vía gubernativa, la excepción de carencia de ejecutoria en lo que a ellos respecta; y de otro lado, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y eventualmente la de reparación directa en caso de que la ejecución material de aquéllas en su contra llegue a configurar vía de hecho”. MERCANCIA NO DECLARADA O NO PRESENTADA - Comprende la no entrega de documentos de transporte o la entrega posterior al descargue / EXCEPCIONES A LA NO ENTREGA DE DOCUMENTOS DE TRANSPORTE ANTES DEL DESCARGUE - Caso fortuito, fuerza mayor y en modalidades de transporte mixto pasajeros y carga (equipajes) De los artículos 12 y 72 del Decreto 1909 de 1992 claramente se desprende que sólo es válida, ante las autoridades aduaneras, la entrega de los documentos de embarque, guías aéreas, etc. que se lleva a cabo antes del descargue de la mercancía, y que la no entrega de documentos de transporte a la Aduana, prevista en el artículo 72 citado, comprende también el evento de la no entrega de éstos antes del descargue de la mercancía, a menos que expresamente así esté autorizado o se deba a fuerza mayor o caso fortuito. Es decir, que esta omisión también tiene la virtud de constituir la infracción de la norma citada. Lo

anterior no significa que la aplicación de las normas de derecho no pueda estar sujeta a excepciones consagradas expresamente, tales como la prevista en el parágrafo 2 del artículo 3º de la Resolución 371 de 1.992, esto es, cuando el medio de transporte cubre la modalidad de pasajeros y carga, caso en el cual el desembarque de los mismos junto con sus equipajes se podrá efectuar sin previa entrega de los documentos de viaje, o por causas o circunstancias que así lo justifiquen, atendiendo principios como el de equidad y justicia, invocados por el actor, dentro de los cuales cabe el caso fortuito o la fuerza mayor, puesto que nadie está obligado a lo imposible, pero que de suyo excluyen, como tales, la culpa proveniente ya de la negligencia, de la imprudencia o de la impericia y, con mayor razón, el dolo. Es claro que según los artículos 4º del Decreto 1105 de 1992, 12 y 72 del Decreto 1909 de 1992 y 3º de la Resolución 371 del mismo año, el transportador tiene la obligación de presentar a la autoridad aduanera los documentos de transporte antes del descargue de la mercancía y que la omisión de tal obligación le acarrea la imposición de una multa, sin perjuicio de la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-1996-07351-01(4962)

Actor: TRANSPORTADORES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS

S.A. - TAMPA S.A.

Demandado: LA NACIÓN - DIAN BOGOTÁ Referencia: Acción: de nulidad y restablecimiento del derecho Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 15 de noviembre de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA TRANSPORTADORES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. – TAMPA S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones 1º. Que declare la nulidad de la Resolución núm. 5110 de 5 de septiembre de 1995, expedida por la Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Operación Aduanera de Bogotá, por medio de la cual ordenó el decomiso, en favor de la Nación, de la mercancía relacionada en el documento único de aprehensión núm. 13520 y acta de ingreso a Almadelco S.A. núm. 3403020330 de 20 de octubre de 1993, avaluada en veinte millones cincuenta mil doscientos cincuenta pesos ($20.050.250.00), la cual fue entregada de acuerdo con el Auto núm. 1815 de 8 de agosto de 1994; ordenó poner, dentro de los cinco

(5) días siguientes a su ejecutoria, a disposición de la Administración Especial de Operación Aduanera de Bogotá, División de Comercialización, la mercancía decomisada; ordenó acreditar ante el Grupo de Liquidación el cumplimiento de la obligación señalada anteriormente dentro del término de cinco días hábiles a partir del vencimiento antes mencionado, vencido el cual, sin que el interesado cumpla con lo dispuesto, ordena proceder a declarar el incumplimiento de las obligaciones garantizadas con la póliza de 9 de noviembre de 1993 y sus anexos modificatorios de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A., teniendo en cuenta el valor de las mercancías; y ordenó dar aplicación a la acción administrativa sancionatoria contemplada en el Decreto 1750 de 1991, en concordancia con el inciso 3 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. 2º.Declarar la nulidad de la Resolución núm. 211 de 25 de enero de 1996, expedida por el Jefe de la División Jurídica de la Administración Especial de Operación Aduanera de Bogotá, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. 3º. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la actora no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de las sanciones relativas a las resoluciones acusadas; que se condene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

• Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al pago de las siguientes sumas: por concepto de daño emergente, veinte millones cincuenta mil doscientos cincuenta pesos ($20.050.250.00), correspondiente al valor de las mercancías; por lucro cesante, la actualización de la suma anterior hasta el día en que se realice el pago, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor; al pago de las sumas de dinero desembolsadas para atender los requerimientos propios del proceso, como el pago de las primas de pólizas de seguros suscritas para retirar provisionalmente las mercancías y el pago por bodegaje de almacenamiento de las mismas; y, finalmente, por concepto de daño moral, la suma en pesos equivalente a un mil quinientos (1500) gramos oro.

I.1.2. Hechos El 14 de octubre de 1993, previos los trámites legales, aterrizó en el aeropuerto el Dorado de Bogotá un avión procedente de Nueva York, de TAMPA S.A., aeronave que transportó mercancías varías y de diferentes propietarios. Al descargar la nave, los funcionarios competentes de la DIAN aprehendieron 11 bultos de mercancía, aduciendo la falta de presentación de los documentos de viaje. La mercancía fue avaluada en la suma de veinte millones cincuenta mil doscientos cincuenta pesos ($20.050.250.00) M/cte. Posteriormente, se le hizo entrega a la Aduana de los originales de los documentos de viaje (manifiesto de carga, guías aéreas, lista de empaque,

facturas comerciales, etc.), por lo cual asignaron el número de sobordo 014181 de 9 de noviembre de 1993 a la guía correspondiente a la mercancía aprehendida. Mediante Auto núm. 1815 de 8 de agosto de 1994, la División de Fiscalización ordenó la entrega de la mercancía aprehendida, por haber aceptado la garantía otorgada en reemplazo de la misma, de conformidad con las normas pertinentes. Por Auto núm. 1211 de 28 de abril de 1995 se le formuló pliego de cargos a la demandante, el cual fue contestado en su debida oportunidad. Finalmente, mediante los actos acusados se ordenó el decomiso de la mercancía. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 3º y 165 del C.C.A.; 140 y 143 del C. de P.C.; 981 a 1035 C de Co.; 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992; 63, 64, 72 y 79 del Decreto 1909 de 1992; 314, 315 y 317 del Decreto 2666 de 1984; numeral 1 de la Instrucción 27 de 1992; Circular 6 de 1994; y la Orden Administrativa 1 de 1992, “en sus objetivos y principios rectores y demás normas concordantes y s.s.”, para lo cual estructuró los siguientes cargos: PRIMER CARGO.- Violación del debido proceso, por cuanto la Administración decidió abrir la investigación única y exclusivamente en contra de la

compañía transportadora, sin vincular a la propietaria e importadora de las mercancías, esto es, a Walko Ltda., no obstante estar en juego su patrimonio económico, razón por la cual dicha sociedad no pudo ejercer su derecho de defensa. Al no haber sido vinculada la propietaria de las mercancías, la sanción a imponer jamás debió ser el decomiso de las mismas, sino la imposición de una multa a la empresa transportadora. Es evidente el error de la Administración pues, además de ordenar el decomiso de la mercancía, ordenó seguir contra la propietaria de éstas una investigación por contrabando, cuando dicha propietaria, se reitera, no fue escuchada ni vencida en el proceso administrativo que dio origen a los actos acusados. El Decreto 1105 de 1992 y la Instrucción Reglamentaria 27 del mismo año señalan el procedimiento a seguir cuando se presentan los casos regulados por ellos, siendo el pliego de cargo el momento clave que señala el derrotero del proceso y, por lo tanto, debe ser notificado no sólo a la compañía transportadora, sino a quienes tengan derecho sobre las mercancías. SEGUNDO CARGO.- Desconocimiento de la normatividad aduanera, por cuanto si bien es cierto que la falta de entrega de los documentos de transporte al arribo de la mercancía al país está contemplada en la legislación vigente como una causal de aprehensión y decomiso de las mismas, también lo es que al decidirse un caso en particular deben tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia de los hechos. En el caso examinado, las mercancías transportadas por TAMPA S.A.

fueron presentadas a la Aduana en el mismo instante de la llegada del vuelo al país, lo que descarta cualquier tipo de comportamiento ilícito o tentativa de contrabando. Si bien es cierto que hubo una demora en el envío de los documentos de transporte, ello fue por circunstancias atribuibles exclusivamente al despachador extranjero. La no presentación de los documentos de transporte, si bien la contempla el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 como causal de decomiso, su aplicación normativa no puede ceñirse al tenor literal de dicho precepto legal, porque la misma DIAN, en la Instrucción 27 de 1992, obliga a atender las circunstancias especiales en cada caso y a interpretar la norma de acuerdo con el principio de justicia (artículo 64 del Decreto 1909 de 1992) y únicamente cuando se detecte una efectiva operación de contrabando. El artículo 72 ibídem exige la presentación de las mercancías al momento de su llegada al país, lo cual cumplió a cabalidad TAMPA S.A. Ninguno de los argumentos fácticos ni los contemplados en la instrucción mencionada, relativos a la necesidad de la aplicación de los principios rectores de justicia y eficiencia previstos en los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992 fueron tenidos en cuenta por la DIAN, quien se escudó en la desueta teoría de la responsabilidad objetiva. No puede haber responsabilidad objetiva cuando es el mismo Estado el que establece las normas y procedimientos para que el particular pueda defenderse. Aplicar las normas enunciadas en forma distinta sería violar los principios

fundamentales del contrato de transporte establecidos en los artículos 981 a 1035 del Código de Comercio, los cuales fijan los derechos y obligaciones del transportador y del usuario. La sanción impuesta por la no presentación del manifiesto de carga no es para el transportador, puesto que afecta exclusivamente al propietario de la mercancía, entonces, por qué sancionar al propietario por un supuesto error del transportador? El principio de justicia consagrado en el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, los principios rectores plasmados en la Instrucción 27 del mismo año y las directrices de la Orden Administrativa 1 de 1992 deben ser aplicados pues, de lo contrario, se llegaría al absurdo de que en este país es mejor violar la ley que cumplirla. TERCER CARGO.- Falsa motivación, por cuanto el importador, haciendo uso del artículo 79 del Decreto 1909 de 1992 suscribió una garantía consistente en pólizas de seguros de la compañía Confianza S.A., con el fin de retirar de los depósitos designados por la DIAN las mercancías aprehendidas y conservarlas en espera de las resultas del proceso administrativo, con la obligación de devolverlas si se ordenaba su decomiso, ya que, de no hacerlo así, se declararía el incumplimiento y se haría efectiva la garantía. Las resoluciones acusadas ordenan hacer efectivas las garantías sin que previamente se hubiera requerido a los importadores para hacerse parte en el proceso y así, una vez vencidos en juicio, haber puesto a disposición de la DIAN la mercancía. Queda claro entonces que se declaró un incumplimiento sin que el mismo se

hubiera producido, con lo cual se produjo un perjuicio a los afectados.

I. 2. Contestación de la demanda I.2.1. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para oponerse a las pretensiones de la demanda, expresó como argumentos de su defensa los siguientes: La sanción fue impuesta por no presentar la empresa transportadora los documentos que amparaban la mercancía. En consecuencia, al no existir documentos era imposible saber a ciencia cierta quién era el propietario de la mercancía. Además, al preguntarse a los representantes de la transportadora acerca de la existencia de tales documentos manifestaron que no existían, sin añadir justificación alguna.

Del contenido de los artículos 3º, 4º y 13 del Decreto 1909 de 1992 se concluye que hasta tanto la mercancía no se haya entregado al depósito o en su defecto al declarante la responsabilidad sobre la misma corresponde exclusivamente a la empresa transportadora y, por ende, respecto de ella es que debe establecerse el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del ingreso de mercancías extranjeras en el territorio nacional, obligaciones señaladas en los Decretos 1909 y 1105 de 1992, así como en la Resolución 371 del mismo año, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la aprehensión y posterior decomiso, independientemente de quien sea su propietario. De otra parte, del artículo 1º del Decreto 1800 de 1994 se desprende que la Administración tiene posibilidad de notificar el pliego de cargos al declarante, al

tenedor o a quien tenga derecho sobre la mercancía, junto con la transportadora, o en su defecto a esta última, cuando se desconozca la identidad de aquéllos, como en el presente caso. El artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 prevé la procedencia de la multa de que trata el inciso 1 del artículo 3º del Decreto 1750 de 1991, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de la mercancía. Del texto del artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 se desprende que la obligación a cargo de la empresa transportadora es cumplir con la presentación ante la autoridad aduanera de los documentos que soportan el ingreso de la mercancía al territorio nacional, cuestión que, precisamente, no hizo la empresa demandante. En consecuencia, la motivación dada a los actos acusados es perfectamente válida y ajustada tanto a la realidad como a derecho. La responsabilidad objetiva frente a las infracciones de carácter aduanero está plenamente respaldada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. La advertencia señalada en los actos demandados en cuanto a que si no se cumplía con la obligación de poner a disposición la mercancía dentro del término estipulado el grupo de la División de Liquidación procedería a declarar el incumplimiento de la misma a efectos de ordenar la efectividad de la póliza constituida no significa por sí misma la efectividad, pues está condicionada al incumplimiento previo de la obligación. I.2.2. Por su parte, la apoderada de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A., manifiesta que mediante Resolución núm. 6550286 de 31 de diciembre de 1996 la División de Fiscalización-Grupo Liquidación declaró el incumplimiento, por parte de TAMPA S.A. y/o DIVERTRÓNICA, de la obligación de poner a disposición de la Administración Especial de Policía Aduanera de Bogotá la mercancía entregada en reemplazo de garantía mediante Auto núm. 1815 de 8 de agosto de 1994 y decomisada mediante la Resolución 5110 de 5 de septiembre de 1995 de la División de Fiscalización, confirmada por la Resolución 211 de 25 de enero de 1996 de la División Jurídica, por valor total de veinte millones cincuenta mil doscientos cincuenta pesos m/cte. ($20.050.250.00). Asimismo, ordenó la efectividad de la garantía constituida con la póliza de cumplimiento expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CDL 01 020 1067094 de 9 de noviembre de 1994, modificada con los certificados núms. COMO DF 6027510 del 26 de enero de 1994, COMO DF 6028034 de 29 de marzo de 1994, COMO DF 6028542 de 21 de junio de 1994 y COMO DE 6030053 de 10 de febrero de 1995, por valor de veinte millones cincuenta mil doscientos cincuenta pesos m/cte. ($20.050.250.00). Mediante Mandamiento de Pago núm. 942 del 2 de marzo de 1999 la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, División de Recaudación y

Cobranzas libró orden de pago a favor de la DIAN y a cargo de la ejecutada COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. por la suma de veinte millones cincuenta mil doscientos cincuenta pesos m/cte. ($20.050.250.00), más los intereses que se lleguen a causar, al igual que la indexación si hubiere lugar a ella. Mediante escrito de 27 de abril de 1999 se presentaron excepciones en contra del Mandamiento de Pago, alegando la falta de título ejecutivo y la falta de competencia. Mediante Resolución núm. 5648 de 27 de mayo de 1999 se resolvieron las excepciones propuestas, declarándolas no probadas. Solicita la apoderada de CONFIANZA S.A. la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 655-0286 del 31 de diciembre de 1996, y que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del Mandamiento de Pago núm. 942 del 2 de marzo de 1999 y de la Resolución núm. 5648 del 27 de mayo de 1999. Como razones de su defensa manifestó que, para la efectividad de las garantías, cuando una obligación está respaldada con una garantía bancaria o de compañía de seguros la División competente al día siguiente del incumplimiento de la misma declarará el hecho y ordenará hacerla efectiva, previa notificación personal o por correo al tomador de la póliza. En el caso sub judice se observa que pese a la obligación de poner a disposición de la Aduana la mercancía la misma se incumplió desde el momento en que quedó ejecutoriada la Resolución

núm. 5110 de 5 de septiembre de 1995, y sólo hasta el 15 de enero de 1997, es decir, un año y 4 meses después, se notificó a CONFIANZA S.A. la resolución mediante la cual se ordena la efectividad de la garantía. Se desprende, entonces, que la declaratoria de incumplimiento de la obligación, así como la orden de efectividad de la garantía fueron extemporáneas, lo cual significa que la DIAN carecía de competencia para proferir el acto administrativo en tal sentido, lo cual lo afecta de nulidad.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia consideró: Son aceptables las explicaciones de la entidad demandada en cuanto a que como no existían documentos que ampararan la mercancía y que como el transportador no dio información sobre el particular, no se pudo establecer el propietario de aquélla.

Además, si bien es cierto que la empresa transportadora presentó documentos con la finalidad de demostrar el propietario de la mercancía, también lo es que aquéllos, según se desprende del sello estampado sobre el Manifiesto que obra a folio 3 del expediente administrativo, corresponden a mercancías que llegaron al territorio nacional a bordo del vuelo del 9 de noviembre de 1993, es decir, que se trata de mercancías distintas a las aprehendidas, pues éstas lo fueron el 16 de octubre del mismo año. El artículo 65, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992 precisa que corresponde al investigado presentar los documentos que acrediten que la importación de la mercancía al territorio nacional se realizó conforme a las normas correspondientes,

y el artículo 4º, ibídem, prevé que la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía mediante el abandono, la aprehensión y el decomiso, con preferencia sobre cualquiera otra garantía y obligación que recaiga sobre ella. Resulta clara, entonces, la responsabilidad de la empresa transportadora, ya que de conformidad con el Decreto 1800 de 1994 el procedimiento aplicable para la vinculación al proceso es el previsto por el artículo 1º, que señala la formulación de cargos al declarante, al tenedor, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora según el caso, ésta última cuando se desconoce la identidad de los propietarios. En cuanto a que no procedía el decomiso de la mercancía, sino la imposición de una multa a la transportadora, es de observar que el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 prevé una multa para el transportador, sin perjuicio del decomiso de la mercancía, que se presenta cuando no se presenta el manifiesto de carga o se halla mercancía no relacionada en él. De la norma en cita se desprende que el decomiso se impone por el ingreso ilegal de mercancías al país y, por lo tanto, para imponer esa medida no es requisito indispensable identificar a su propietario para proceder a vincularlo al correspondiente proceso administrativo. Igual previsión hace el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, en cuanto contempla la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 1750 de 1991cuando se incurre en la infracción de contrabando de que trata el artículo 1º -, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de la mercancía, lo cual significa que el transportador y/o el propietario de la mercancía están sujetos a las sanciones de multa, así como al decomiso de la mercancía. No puede prosperar el cargo relativo al desconocimiento de la normatividad aduanera, como tampoco el de la no aplicación del principio de justicia, dado que la misma demandante reconoce que al descargarse la mercancía no fueron presentados los documentos de transporte a la Aduana, omisión que, se reitera, conforme con los artículos arriba citados da lugar a su aprehensión y decomiso. Mediante los actos acusados no se ordenó hacer efectiva la garantía, como lo afirma la demandante, sino que la efectividad de la garantía, según dichos actos, se sometió a la no entrega de la mercancía, lo cual, además, requirió de otro acto administrativo, esto es, de la Resolución núm. 655-0286 del 31 de diciembre de 1996, la cual no es objeto de demanda, efectividad que se dio debido al incumplimiento por parte de la transportadora de poner la mercancía a disposición de la DIAN dentro del término previsto en los actos acusados.

III. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la actora recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y manifestó: De acuerdo con el artículo 5º del Decreto 1105 de 1992, es obligatorio que una vez aprehendida la mercancía se formule pliego de cargos al propietario de la

misma para que presente sus descargos. La tesis esgrimida por el Tribunal es muy peligrosa, pues conllevaría a aceptar que la DIAN tiene facultades para decomisar mercancía sin la citación del propietario, lo cual equivaldría a aceptar que es un ente no regido por la Constitución y las leyes. En el expediente existían suficientes medios para identificar al propietario de las mercancías y vincularlo, lo cual no se produjo, pues la DIAN profirió los actos acusados confundiendo la calidad de transportador con la de propietario de la mercancía, con lo cual violó el principio del non bis in idem. Además, queda claro que las normas aplicables a los hechos investigados establecían claramente la responsabilidad de la carga de la prueba en cabeza de la DIAN y no del transportador, como alegremente se dice en la sentencia recurrida. De otra parte, el Tribunal considera que la DIAN explicó el por qué adelantó la actuación administrativa exclusivamente en relación con el transportador de la mercancía, sin que en realidad exista tal explicación, pues la obligación aduanera es personal, razón por la cual el transportador responde por su intervención, pero también deben ser citados al proceso, para conformar el litis consorcio necesario, el tenedor, el importador o el consignatario de la mercancía, máxime cuando el decomiso es la máxima sanción prevista en la legislación aduanera. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a

resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S Insiste el recurrente en la violación del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto al propietario de las mercancías no se le notificó el pliego de cargos y, por lo tanto, no fue vinculado a la actuación administrativa. Sobre el particular, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 12 de marzo de 1998, exp. núm. 4754, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa: “… b. Violación al principio del debido proceso. Este vicio se hace consistir en que la Administración no vinculó al procedimiento administrativo a los propietarios de la mercancía, vinculación cuya necesidad ha sido aceptada actualmente por la Administración Especial de Operaciones Aduaneras. “Al punto, vale decir que resulta acertada la acotación del apoderado de la parte demandada, en el sentido de que los legitimados para invocar tal situación, como vicio del acto acusado, son los propietarios o importadores de la mercancía, atendiendo lo estipulado en el artículo 85 del C.C.A. ya que la misma no afecta para nada los intereses de la actora ni el debido proceso a que ella tiene derecho. Es decir, que los afectados por el vicio que se denuncia son los únicos legitimados para invocarlo, o lo que es igual, acusarlo en razón de su ocurrencia. De lo contrario, sería dar vía libre a que terceros resulten impugnando oficiosamente actos administrativos particulares por razones que incumben a los directamente afectados. “De modo que si las resoluciones atacadas se produjeron sin que las

personas nombradas hubieran sido vinculadas a la actuación administrativa respectiva, es algo que corresponde alegar solamente a ellas, para lo cual tienen mecanismos suficientes, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, v.gr., la vía gubernativa si aún no han sido notificados de la que puso fin a tal actuación, la revocatoria directa, si no han hecho uso de la vía gubernativa, la excepción de carencia de ejecutoria en lo que a ellos respecta; y de otro lado, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y eventualmente la de reparación directa en caso de que la ejecución material de aquéllas en su contra llegue a configurar vía de hecho”. De las consideraciones transcritas se concluye que a la sociedad demandante no le fue vulnerado el derecho de defensa por no haber sido vinculada a la actuación administrativa la propietaria de las mercancías decomisadas, pues lo cierto es que a aquélla sí se le notificó el pliego de cargos y tuvo la oportunidad de rendir los correspondientes descargos y de solicitar las pruebas tendientes a desvirtuar su responsabilidad, así como de agotar la vía gubernativa, como en efecto lo hizo. Además de lo anterior, vale la pena advertir que mediante Auto de 29 de septiembre de 1998, proferido por el Consejero conductor del proceso, y cuando ya se encontraba el proceso para dictar sentencia de segunda instancia, se ordenó poner en conocimiento de WALKO LTDA., DISEÑO Y

DIVERSIFICACIÓN ELECTRÓNICA LTDA. - DIVERTRÓNI