CE-25000-23-24-000-1996-08161-01(7116)-2003

PROCESO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA FACImpedimento o recusación por haber sido Comandante o Jefe de la Unidad en 1ª. Instancia: interpretación / IMPEDIMENTO EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA - Inexistencia ante no intervención en primera instancia / FUERZA AEREA COLOMBIANA FAC - Proceso de responsabilidad administrativa por pérdida de elementos En cuanto a la primera causal de impedimento alegada se advierte que en este caso el Brigadier General FABIO ZAPATA era el Director de la Escuela de Aviación cuando sucedieron los hechos, pero no adelantó la investigación ni profirió el fallo de primera instancia, pues según los documentos que obran en el proceso, las declaraciones fueron recaudadas por el funcionario instructor, el Mayor ORLANDO CASTRO; y una vez recepcionadas y practicadas otras diligencias la investigación se envió al Director de la Escuela, Brigadier General ALFONSO ORDÓÑEZ, para su perfeccionamiento ; y el fallo de primera instancia lo profirió este último. Luego, si el Brigadier General FABIO ZAPATA no adelantó ni falló la primera instancia, no había motivo de impedimento en la segunda instancia. Sólo en la medida en que hubiera actuado en la primera instancia, dada su condición de Director, se configuraba el impedimento para la segunda; y ello debe entenderse así, pues conforme al numeral 10 del Decreto 791 de 1979, en armonía con el artículo 27, ibídem, por la cuantía del asunto, siempre en primera instancia le corresponde conocer y fallar, en caso de pérdida de un elemento como la aeronave, al Director de la Escuela de Aviación. Y dentro de las funciones

del fallador de primera instancia está la de dar trámite a la investigación, designando funcionario instructor y fiscal cuando se presente un daño o pérdida en los bienes bajo responsabilidad de sus subalternos y cuyo valor implique la elaboración de informativo (numeral 13, ibídem), lo que supone que por ser el Jefe de determinada Unidad o Dependencia si tiene conocimiento de un daño debe proceder a su investigación. FUERZA AEREA COLOMBIANA - Proceso de responsabilidad administrativa: impedimento por ser testigo de los hechos: inexistencia / DAÑOS CAUSADOS A AERONAVE - Proceso de responsabilidad administrativa En lo que toca con la causal consistente en haber sido testigo de los hechos o por cualquier circunstancia poder aportar datos de interés para su esclarecimiento, tampoco observa la Sala que se haya configurado, pues en parte alguna del expediente aparece que el fallador de segunda instancia hubiera actuado como testigo de los hechos o que hubiera aportado o estado en condiciones de aportar datos de interés para su esclarecimiento. Dentro de los documentos que conforman el expediente administrativo se infiere que por las declaraciones recepcionadas y las pruebas técnicas practicadas a los restos del avión se pudo constatar que se le había hecho una reparación consistente en el cambio del elemento “yugo” o “Yoker”, el cual se efectuó incorrectamente, porque se colocó la cadena invertida, hecho que fue reconocido por quienes participaron en la reparación, los que adujeron como justificación no tener preparación para ello. Luego para el esclarecimiento de los hechos bastaron tales pruebas, sin que fuera menester el testimonio de quien se desempeñaba como Director de la Escuela

cuando se presentó la novedad. PERDIDA DE ELEMENTOS - Proceso de responsabilidad administrativa en la FAC / PROCESO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR DAÑO O PERDIDA DE ELEMENTOS - Impedimento por enemistad grave: falta de pruebas / PERDIDA DE AERONAVE - Impedimento en proceso de responsabilidad administrativa En lo que respecta al motivo de retaliación que a juicio del actor tenía el fallador de segunda instancia, tampoco la Sala advierte la configuración de la causal de impedimento, pues si bien es cierto que el hijo de aquél fue retirado del programa de vuelo por deficiencia académica y sicológica, no lo es menos que tal decisión no dependió únicamente del actor, quien para esa época pertenecía a la Junta Calificadora que adoptó la decisión, sino que fue determinada por la sicóloga de Aviación y por dos Comandantes de Escuadrilla “A”, el Comandante de Escuadrón Académico, el Comandante de Escuadrón de Formación de Oficiales, el Comandante de Grupo de Entrenamiento de Vuelo, el Comandante del Grupo de Instrucción, el Subdirector y el Director de la Escuela de Aviación. Lo que permitiría considerar en un momento dado que detrás de la decisión que declaró responsable administrativamente al actor había un motivo oculto como por ejemplo, la retaliación a que él alude, sería el hecho de vislumbrar en ella arbitrariedad o falta de sustento, lo que no acontece en el evento sub lite, pues las declaraciones, informes y documentos que obran dentro del expediente son demostrativos de que en el accidente del avión hubo una cadena de errores en la

que también el actor tuvo participación. VUELO DE PRUEBA - Definición; obligación de revisión de la aeronave por el piloto Según se afirma el vuelo que iba a realizar la aeronave que se accidentó y dio lugar a los actos acusados, era de PRUEBA. Por tal se entiende, según el Manual de Mantenimiento de la FAC, como los que se efectúan para verificar si el avión o sus componentes están funcionando de acuerdo con inspecciones predeterminadas, antes de someterlo a vuelo; de acuerdo con lo dicho, por uno de los testigos, dicho vuelo constituye una verificación que se realiza a una aeronave después de haberse sometido a reparaciones y sirve para que un piloto compruebe si la aeronave se encuentra apta y lista para ser operada. Entonces, dicho vuelo impone la obligación del piloto de hacer el examen de fondo. AERONAVE - Control de mantenimiento: vinculación de servidores públicos en la FAC / AERONAVE - Obligaciones y facultades del Piloto en control de mantenimiento El testigo RODRIGO DEVIA, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Comandante del Escuadrón de Mantenimiento, expresó en diligencia de testimonio, que el actor era el Comandante del área técnica y Comandante del Grupo Técnico; que el proceso de control del mantenimiento programado vincula, conforme a los procedimientos ordenados por la Fuerza Aérea y la Aeronáutica Civil, al operario, al jefe de grupo, al inspector y al piloto de prueba; que el Mayor Tobar, al ser Comandante del Área Técnica conocía todos los procedimientos

administrativos y técnicos que se deben cumplir al recibir una aeronave por término de inspección; que el referido Mayor no verificó la documentación técnica, no se reunió con el personal técnico y no tenía claro qué elementos habían sido cambiados. Igualmente señala que el YOKER es el elemento que transmite el movimiento a los alerones y permite el movimiento del avión y debe ser verificado en tierra, lo cual no se hizo. Cabe resaltar que en el informe final sobre el accidente, se afirma que “Durante los procedimientos de prevuelo el piloto chequeó el movimiento libre de los controles, pero no verificó el desplazamiento apropiado de los alerones”. En esto el informe coincide con la declaración antes mencionada, de lo cual se concluye que si el demandante hubiera verificado tal movimiento, habría advertido que el yugo o Yoker no estaba funcionando adecuadamente y, en consecuencia, el accidente se habría podido evitar, pues tal verificación se hace en tierra. En la versión de los hechos rendida por el señor Erick Carabalí, declarado también responsable administrativamente, reconoce, haber sido quien instaló el YOKER, el cual fue trasladado del avión T-41D 2418 al 2406 que se accidentó y afirma que el operario 2418 lo armó mal y él no se percató de esta circunstancia. Enfatiza que el trabajo realizado por él “pasaba por tres filtros, el jefe de grupo DARIO BOLÍVAR, el Inspector de grupo LEONEL SABOYA y por último el piloto de prueba Mayor Tovar. Ellos tres calificaban si mi trabajo había quedado bien, o si debía repetir la operación”. De acuerdo con el

Manual de Mantenimiento de la FAC “Las verificaciones de mantenimiento se anotan en la forma FAC 4-282T-1 “REPORTE MANTENIMIENTO IMPREVISTO”, con su respectivo resultado”; y el piloto debe certificar que ha recibido la aeronave y que está apta para la ejecución del vuelo a realizar mediante la firma en la forma FAC 4-282T en la casilla de la “Autorización excepcional” y, además, que “El piloto tiene la atribución de negarse a recibir la aeronave y por ende a ejecutar el vuelo si a su criterio la aeronave no reúne las condiciones técnicas para su ejecución o por no recibir la documentación requerida totalmente diligenciada o por estar incompleta. Constancia de ello deberá registrarse en la forma FAC 4-282T si el caso se presentase, especificando la razón que motivó la no realización del vuelo”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 2500-23-24-000-1996-08161-01(7116)

Actor: LUIS JAVIER TOBAR URIBE

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AÉREA COLOMBIANA FAC Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de Noviembre del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 9 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor LUIS JAVIER TOBAR URIBE, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulos los actos administrativos contenidos en los fallos de primera y segunda instancia, este último proferido el 20 de marzo de 1996 por el Inspector General de la Fuerza Aérea, que modificó el de primera instancia que había exonerado al actor y, en su lugar, lo declaró, junto con otros, administrativamente responsable por los daños causados a la aeronave T41 FAC 2406, conforme a los hechos ocurridos el 17 de noviembre de 1993 y ordenó descontarle la suma de $6.756.443, valor de dichos daños. 2ª: Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional a: devolverle las sumas descontadas de sus sueldos y prestaciones sociales; reconocer y ordenar pagar en su favor el valor de la devaluación monetaria sobre los dineros descontados, desde el día del descuento por nómina hasta el día en que efectivamente se haga el reintegro o devolución; reconocer y pagar en su favor la suma de un mil gramos oro fino, como indemnización por los

perjuicios morales causados con la ilegal declaración de responsabilidad. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor señaló como vulnerados los artículos 2º a 6º, 13, 17, 25, 29, 34, 58 y 220 de la Constitución Política, 2º, 3º, 184, 212 y 213 del C.C.A. Adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Estima que los actos acusados violan las normas constitucionales citadas, por cuanto no se cumplió con los fines esenciales del Estado ni se aseguró un orden justo al tomar una resolución que contraviene las normas en comento, al ser proferida por un fallador que tenía suficientes motivos para evitar que la sentencia se fuera a proferir en su contra; y, en segundo lugar, por motivos innobles para tomar venganza por lo ocurrido con su hijo, el cadete Fabio Zapata Robles. Considera que se desconoce la igualdad de las personas y la realidad de la ocurrencia de los hechos investigados y que sirvieron de base al acto administrativo acusado. Que se viola la igualdad, porque la sanción debió recaer en quien tenía la responsabilidad de tomar las medidas de prevención (programación de vuelos de pruebas, programación para preparar pilotos de prueba y no ordenar el curso específico al piloto de prueba), según lo consagra el numeral 7 del Reglamento de las Fuerzas Militares 4.-1 Público, aprobado por el artículo 1 del Decreto 791 de 1979. Alega que el artículo 17 de la Carta prohíbe la servidumbre y en este caso ella

está insita en el servicio al Estado, cuando se obliga a pagar los materiales dañados, así existan causas de exoneración, como la fuerza mayor proveniente de la voluntad negligente del fallador, que no adoptó prevenciones, cuando debió haberlas tomado; o de la voluntad de los operarios técnicos que repararon la aeronave y no informaron sobre los arreglos efectuados; y aún las órdenes de los superiores. Señala que no se ampara a la familia cuando se le quita al jefe de la misma una parte de sus ingresos, sin que existiera elemento probatorio alguno que comprometiera su responsabilidad. Advierte que en la tramitación del expediente administrativo base del fallo demandado se incumplieron ritualidades y formalidades de procedimiento, como quiera que hubo falta de ejecutoria de algunas providencias; se adelantó peritación de bienes sobre elementos que estando buenos se utilizan en otras aeronaves y sin embargo se incluyeron en el avalúo. Estima que se violó el debido proceso, pues quien debe determinar el valor de las armas perdidas es el Comandante General de las Fuerzas Militares y en este caso ello no se cumplió ya que lo fijaron mal dos peritos nombrados para el efecto, como si se tratara de daños en material de intendencia, olvidándose que las aeronaves en las Fuerzas Militares son armas y que la aeronave en cuestión quedó destruida, inservible, lo que lleva a la conclusión que se está frente a una pérdida total de la aeronave. En su opinión, el avalúo se adelantó incumpliendo la norma que regula lo referente

a las pérdidas o daños de los bienes de propiedad fiscal; y como se trata de una pérdida total por haberse dañado un 70% de la aeronave, el valor del descuento debía fijarlo el Comandante General de las Fuerzas Militares y no dos peritos, pues no se trataba simplemente de un daño que ameritara reparación. Observa que el fallador de segunda instancia actuó estando impedido, vulnerándose así los literales c), f) y e) del numeral 19 del Decreto 791 de 1979, a saber: Haber sido Comandante o Jefe de la Unidad o dependencia a la cual pertenece el elemento a quien se abre un informativo en la fecha en que se produjo la novedad; existir enemistad grave o estrecha con el acusado; y haber sido testigo o por cualquier circunstancia poder aportar datos de interés para el esclarecimiento de los mismos. Alega que también se violó el debido proceso, porque la investigación no cumplió con las ritualidades exigidas en sus distintos numerales, por el artículo 1 del Decreto 791 de 1979; pero que, además, en su artículo 3º ordena llenar los vacíos del reglamento con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil o Código Contencioso Administrativo. En su opinión, ninguna de dichas normas se cumplieron en su integridad, lo que priva al acto administrativo la presunción de legalidad, pues no se dio oportunidad a las partes para alegar de conclusión en la segunda instancia, oportunidad que hubiera podido ser utilizada por el actor para recusar al fallador. 2º: Formula el cargo de abuso de poder, porque se persiguió un fin extraño al

interés general, debido al motivo de enemistad que existía y a la pasión por defender intereses privados del propio fallador de segunda instancia. I.3-. La parte demandada no contestó la demanda, no obstante haber sido notificada personalmente del auto admisorio de la misma (folio 77 cuaderno principal). Tampoco hizo uso del derecho de alegar de conclusión en la primera ni en la segunda instancia. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo negó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Expresó que los artículos 2º a 6º de la Carta Política, que el actor invoca como quebrantados, constituyen principios, lo que hace que aisladamente no pueda predicarse su vulneración; que la invocación genérica de los principios constitucionales no tiene la entidad jurídica necesaria ni suficiente para invalidar un acto administrativo dado que considerados en abstracto carecen de eficacia normativa directa. Afirma que el procedimiento establecido legalmente para la investigación y sanción de los daños causados a los bienes destinados al servicio del ramo de la Defensa Nacional, en sus diferentes etapas, no es incompatible con las garantías consagradas en la Constitución para las actuaciones administrativas. Este factor cobra especial relevancia cuando el demandante tuvo oportunidad de intervenir en la defensa de sus intereses, luego de haber sido debidamente enterado de las principales actuaciones surtidas en el curso del procedimiento adelantado por la Fuerza Aérea; inclusive hubo actuaciones propias del procedimiento que el actor se abstuvo de controvertir, a pesar de que podía hacerlo, como la valoración económica de los daños que finalmente sustentaron su responsabilidad en los

hechos. Manifiesta que el descuento salarial dispuesto por la Fuerza Aérea como reparación de los daños causados a la aeronave, dentro del proceso de ejecución tampoco puede considerarse como violatorio del amparo que debe brindársele a la familia. Se trata simplemente de la consecuencia directa de la decisión adoptada en su contra después de un proceso en el cual tuvo la oportunidad de oponerse a los cargos imputados en su contra y demostrar la alegada ausencia de culpa en los hechos objeto de investigación. Hace énfasis en que la responsabilidad del actor no deriva del cumplimiento de una orden superior sino de la inobservancia de unos procedimientos técnicos que necesariamente debía tener en cuenta en ejercicio de las funciones que le fueron asignadas como piloto de prueba. Indica que en el expediente no aparece probado que las autoridades de instancia hayan desacatado las leyes en desarrollo del procedimiento seguido contra el actor y que pudiese generar la vulneración de la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 6º de la Constitución. El acatamiento de las reglas del procedimiento que culminó con la responsabilidad declarada al demandante fue observado, al punto que gran parte de la actuación de primera instancia fue anulada en procura de garantizar la adecuada intervención de quienes fueron vinculados. Estima que el cargo relacionado con la supuesta violación del debido proceso por falta de aplicación del Decreto 791 de 1979 no se acoge porque no aparece probado el desconocimiento de las ritualidades que rigen este tipo de actuaciones. Agrega que el procedimiento seguido por la Fuerza Aérea para la declaratoria de responsabilidad por daños causados a esta clase de bienes no requiere de

motivaciones especiales para su apertura; la iniciación del procedimiento tendiente a la reparación de tales daños puede hacerse oficiosamente a partir de la simple ocurrencia de los hechos que impliquen la afectación de los bienes. En su criterio, la intervención directa del demandante en los hechos materia de investigación, dada su condición de piloto encargado del vuelo de prueba, justificaba su vinculación a la actuación tendiente a establecer responsabilidades. Considera que no existía realmente un motivo que llevara a la declaratoria de impedimento del fallador de segunda instancia, pues quien adoptó el fallo definitivo no intervino como juzgador en la primera instancia, puesto que su actuación estuvo limitada a impartir la orden de iniciación del procedimiento; la investigación estuvo enteramente a cargo de un funcionario instructor quien la puso en marcha a partir de la solicitud hecha por quien posteriormente fue el fallador de segunda instancia y, en estas condiciones, su intervención no implicó el conocimiento previo de los elementos de juicio aportados por las partes ni la asunción de una posición concreta sobre el asunto debatido. Tampoco comparte la afirmación según la cual la investigación estuvo motivada por supuestas retaliaciones derivadas de la situación académica del hijo del fallador de segunda instancia, ya que en el expediente no aparece un elemento que demuestre dicha circunstancia como determinante para la iniciación del procedimiento de responsabilidad, además de que en el expediente consta que el retiro de la Escuela de Aviación del Alférez Fabio Zapata Robles fue decidido por la Junta Calificadora, sin que en el Acta respectiva conste la relación académica sostenida con el demandante cuando se desempeñó como su profesor, ni la

posible incidencia de este factor. No observó las supuestas anomalías en el dictamen pericial que alega el actor, dado que la aeronave no puede clasificarse como un arma según los términos del Decreto 791 de 1979. Se trata de un bien de propiedad fiscal y, en consecuencia, su valoración no correspondía hacerla al Comandante General de las Fuerzas Militares, porque su competencia está limitada a las armas, repuestos, accesorios, municiones y explosivos; que la declaratoria de pérdida total no descarta la ocurrencia de los daños causados al aparato, pues su reposición consiste precisamente en el reintegro del valor de las estructuras afectadas tras el accidente y cuando se trata de daños, conforme .lo previene el Decreto 791 de 1979 su valor debe ser fijado a través de tres cotizaciones obtenidas en el comercio o por medio de un avalúo rendido por dos expertos en la materia. Resalta que el auto mediante el cual se designaron los peritos se notificó al actor, quien no los recusó y, así mismo, el experticio fue puesto en su conocimiento sin que hubiera hecho manifestación alguna sobre el cálculo de los daños causados. Aduce que el procedimiento que debe seguir la FAC en estos asuntos está descrito claramente en el Decreto 791 y en él no se encuentra prevista la etapa de alegatos de conclusión y si bien en dicho Decreto se autoriza la remisión al C. de P.C. ello es ante el evento de vacíos, que en esta oportunidad no se presentan. Destaca que providencias como la designación del Secretario, por ser de trámite no está sometida a las ritualidades de notificación personal. Resalta la declaración del Coronel Rodrigo Devia Peñalosa como demostrativa de

que hubo omisión de parte del actor y que la experiencia adquirida por éste a lo largo de su ejercicio profesional como piloto de la Fuerza Aérea le brindaba el conocimiento necesario para haber podido determinar la posible falla en el sistema de control del aparato, lo cual explica que el accidente haya obedecido a un descuido suyo en la respectiva verificación de su funcionamiento. Que el demandante tenía a su alcance todos los elementos de juicio que le permitían establecer las condiciones técnicas en que se encontraba la aeronave antes de la iniciación del vuelo de prueba, razón por la cual no puede acogerse a la pretendida presencia de una fuerza mayor como causa del accidente. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del actor adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Sostiene que en el Decreto 791 de 1979, que regula el procedimiento para las investigaciones por pérdidas o daños de bienes de propiedad o al servicio del Ramo de la Defensa Nacional existe vacío en la etapa de alegatos de conclusión, que debió ser llenado con normas de procedimiento civil o administrativo, precisamente para garantizar el derecho de defensa del investigado. Insiste en que no podía apelar una decisión que le había sido favorable y que se violó el artículo 357 del C. de P.C. que dispone que el superior “no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” ; que la Corte Constitucional en sentencia T-410/95, con ponencia del Magistrado doctor Antonio Barrero Carbonell, precisó que dentro de las garantías procesales está el principio de la no reformatio in pejus y que si bien es cierto que el superior podía revisar lo

actuado en consulta, esta no es un recurso sino un grado jurisdiccional, diferente de la apelación, donde se debe determinar si se aplicaron las leyes sustantivas y procesales y en caso de no encontrarlas cumplidas, declarar la ilegalidad. Alega que el fallo de la investigación técnica no determinó que lo ocurrido hubiera sido culpa del piloto de prueba, pues al decir que el piloto no había sido preparado como piloto de prueba del equipo y que el técnico que instaló el yugo no había sido preparado para esa función, está diciendo que la responsabilidad es del jefe, comandante o director de la base aérea, que no era otra persona que el Brigadier General Fabio Zapata Vargas Director de la Escuela Militar de Aviación y quien ordenó reparar una aeronave dentro de las instalaciones de la escuela, sin tener en cuenta que no existía ni piloto ni personal técnico preparado formalmente para esa reparación. Concluye afirmando que el Inspector General valiéndose de su cargo falló violando el Derecho de Defensa, el debido proceso y la imparcialidad debida para estos casos, porque fue quien ordenó reparar el avión sin tener personal preparado formalmente para hacerlo, ordenó la investigación y fue partícipe de las causas del accidente, tenía motivos para fallar en contra de quien había sido absuelto en primera instancia por haber improbado a su hijo el alférez Zapata Robles y sabiendo todos esos hechos y circunstancias no se declaró impedido para actuar. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término debe resaltar la Sala que el cargo referente a la violación del artículo 357 del C. de P.C., en cuanto se desconoció el principio de la no reformatio in pejus no fue planteado en la demanda, que es la oportunidad procesal pertinente; empero, al margen de esta circunstancia, es preciso advertir que, en lo que al actor se refiere, se surtió el grado de consulta, frente al cual el superior no tiene limitación alguna para decidir. Debe la Sala analizar el cargo referente a la violación del debido proceso por haberse expedido el acto acusado por funcionario que se encontraba impedido. Al respecto, cabe observar lo siguiente: Conforme al numeral 19 del Decreto 791 de 1979 los funcionarios de instrucción, los falladores de primera y segunda instancia y los fiscales deben declararse impedidos o pueden ser recusados, entre otras razones, cuando hayan sido Comandantes o Jefes de la Unidad o Dependencia a la cual pertenece el elemento motivo del informativo en la fecha en que se produjo la novedad; por existir enemistad grave o estrecha amistad con el acusado y haber sido testigo de los hechos o por cualquier circunstancia poder aportar datos de interés para su esclarecimiento. En cuanto a la primera causal de impedimento alegada se advierte que en este caso el Brigadier General FABIO ZAPATA VARGAS era el Director de la Escuela de Aviación cuando sucedieron los hechos, pero no adelantó la investigación ni profirió el fallo de primera instancia, pues según los documentos que obran en el proceso, las declaraciones fueron recaudadas por el funcionario instructor, el

Mayor ORLANDO CASTRO RINCÓN (FOLIO 356 cuaderno núm. 2); y una vez recepcionadas y practicadas otras diligencias la investigación se envió al Director de la Escuela, Brigadier General ALFONSO ORDÓÑEZ QUINTANA, para su perfeccionamiento (folios 296 y 297, ibídem); y el fallo de primera instancia lo profirió este último. Luego, si el Brigadier General FABIO ZAPATA VARGAS no adelantó ni falló la primera instancia, no había motivo de impedimento en la segunda instancia. No se trata de interpretar la norma, como lo hace el actor, en el sentido de que si era el Comandante de la Escuela de Aviación cuando ocurrió la novedad por ese solo hecho estaba impedido para fallar en segunda instancia, independientemente de si actuó o no en la primera, sino que la lógica impone considerar que solo en la medida en que hubiera actuado en la primera instancia, dada su condición de Director, se configuraba el impedimento para la segunda; y ello debe entenderse así, pues conforme al numeral 10 del Decreto 791 de 1979, en armonía con el artículo 27, ibídem, por la cuantía del asunto, siempre en primera instancia le corresponde conocer y fallar, en caso de pérdida de un elemento como la aeronave, al Director de la Escuela de Aviación. Y dentro de las funciones del fallador de primera instancia está la de dar trámite a la investigación, designando funcionario instructor y fiscal cuando se presente un daño o pérdida en los bienes bajo responsabilidad de sus subalternos y cuyo valor implique la elaboración de informativo (numeral 13, ibídem), lo que supone que por ser el Jefe de

determinada Unidad o Dependencia si tiene conocimiento de un daño debe proceder a su investigación. Una interpretación diferente llevaría al absurdo de sostener, por ejemplo, que un Comandante o Director solo puede conocer de un asunto en primera instancia cuando los hechos no ocurrieron en la época en que se desempeñaba como tal; y que en caso de que suceda una novedad en ejercicio de su cargo, otro funcionario es el que debe adelantar la investigación porque él estaría impedido, lo que no tendría ninguna razón de ser a la luz de las disposiciones antes señaladas, conforme a las cuales el Comandante Director o Jefe siempre es el fallador en primera o segunda instancia, dependiendo de la cuantía; y como tal le corresponde adelantar y fallar la investigación, independientemente de si los hechos ocurrieron en la época en que se desempeñó en ese cargo, aspecto este último que solo interesa EN SEGUNDA INSTANCIA cuando se ha actuado en la primera, lo que no acontece en este caso pues, como ya se dijo, el mencionado Brigadier General no adelantó la instrucción ni recepcionó prueba alguna. En lo que toca con la causal consistente en haber sido testigo de los hecho