CE-25000-23-24-000-1996-08485-01(7370)-2003

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Solidaridad: no se limita a empleados de manejo, basta que contribuya al detrimento patrimonial / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA FISCAL - No se limita a empleados de manejo, basta contribución al detrimento patrimonial El punto central de la controversia en el recurso se circunscribe a establecer si no obstante que el actor no era funcionario de manejo, podía responsabilizársele solidariamente, como se hizo en los actos acusados. El actor no tenía dentro de sus funciones recaudar dinero por concepto de los servicios que se prestaban en el Cementerio Central de Bogotá, empero de las pruebas que se relacionan en los actos acusados, concretamente, en el Auto núm. 087 de 8 de agosto de 1996 se infiere que su participación en los hechos consistió en prestar el servicio sin que se acreditaran los requisitos, destacándose la conducta de vender y arrendar bóvedas de propiedad de la EDIS, hecho este que le fue imputado por el testigo RAUL H. BARRAGÁN, reconocido también por JOSE R. RIOS, en cuya declaración adujo que los que participaron en la defraudación “de común acuerdo prestaban servicios de inhumación, exhumación y cremación de cadáveres cobrándolos directamente y luego se repartían el valor de lo recaudado”. De tal manera que resulta irrelevante que el cargo del actor no fuera de manejo o que dentro de sus funciones no estuviera la de recaudar dineros, sino que lo verdaderamente trascendente es que con su conducta contribuyó al detrimento

patrimonial de la EDIS, pues la entidad dejó de percibir los dineros que le correspondían por los servicios prestados en el Cementerio Central, dineros de los cuales se aprovechó el demandante, al permitir que los valores por concepto de inhumaciones y exhumaciones no ingresaran a las arcas de la entidad. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA FISCAL - Procede contra subalternos por participación directa en defraudación aunque no sean de manejo Estima la Sala que el artículo 546 del Código Fiscal, si bien alude a la responsabilidad solidaria de los funcionarios de manejo, no lo es menos que también prevé la responsabilidad de los subalternos por fraude o malversación y por su participación directa en los hechos que dan lugar a la misma, lo cual no excluye que sean solidarios entre sí, como subalternos, o con aquellos, entre otras razones porque lo que determina la solidaridad no es la calidad del funcionario, de manejo o no, sino la pluralidad de personas que intervienen en la realización de una conducta causante de un daño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-1996-08485-01(7370)

Actor: EDILBERTO MIGUEL SANTIAGO MEDINA Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de junio de 2001,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 14 de junio de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Aviso de Observaciones número 074-2 de 19 de noviembre de 1991, el Auto de Fenecimiento con Responsabilidad Fiscal número 140 de 17 de septiembre de 1993, y el Auto número 087 de 8 de agosto de 1996, expedidos por la Contraloría Distrital de Bogotá, a través de los cuales se le declaró responsable fiscalmente, en forma solidaria. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor EDILBERTO MIGUEL SANTIAGO MEDINA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulos los actos administrativos contenidos en el Aviso de Observaciones número 074-2 de 19 de noviembre de 1991, en el Auto de Fenecimiento con Responsabilidad Fiscal núm. 140 del 17 de septiembre de 1993, mediante el cual se le declaró solidariamente responsable, y el Auto número 087 de 8 de agosto de 1996, "Por el cual se resuelven unos recursos de apelación", expedidos por la Contraloría Distrital de Bogotá.

2ª: Que como consecuencia de lo anterior se ordene la devolución de lo que hubiere pagado el demandante por ese concepto con sus respectivos intereses e indexación. 3ª: Que se condene a la demandada al pago costas y de los perjuicios morales y materiales causados al demandante. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Estima que se violaron los artículos 2o, 21 y 29 de la Constitución Política, por cuanto los actos administrativos impugnados, sin fundamento probatorio alguno y a título de responsabilidad solidaria, pretenden obligar al actor a responder por el peculado de sus jefes, sólo por haber dado cumplimiento a las órdenes de sus superiores en cuanto a las inhumaciones y exhumaciones de cadáveres en el cementerio central y servir de mensajero y guía al público. Señala que no se observó el debido proceso en la actuación administrativa, tanto en cuanto a la carencia de pruebas suficientes en su contra, como por no haber tenido acceso al material probatorio recaudado. 2º: Sostiene que se violaron los artículos 545, 546 y 566 del Código Fiscal de Bogotá, en concordancia con el Capítulo XIX, Tema 03, subtema 03.07 y 03.66 de la Resolución Reglamentaria 03 de 1986 de la Contraloría de Bogotá. Fundamenta la vulneración en que la norma ordena la notificación del aviso oficial de observaciones al responsable de las violaciones de las normas fiscales, y nunca a los responsables solidarios, por la sola circunstancia de haber obedecido

las órdenes de los superiores implicados en la infracción. 3º: Alega que se violó el artículo 35 del Decreto 01 de 1984, porque los actos impugnados no tienen motivación, siquiera sumaria, limitándose la Contraloría a relacionar el nombre del actor, sus generales de ley y a mencionar el cargo de obrero que desempeñó en el cementerio central. I.3-. La Contraloría de Bogotá al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, que los actos administrativos cuya nulidad se solicita estuvieron revestidos de formalidades y amparados por la Resolución Reglamentaria 03 de 1986, que contiene el manual de Control Fiscal para Bogotá, dictada por la Contraloría Distrital. Señala que la norma constitucional invocada, refiriéndose al artículo segundo, no puede interpretarse como un obstáculo para impedir a las autoridades sancionar los actos contrarios a la ley que cometan sus funcionarios. Considera que la violación al debido proceso que se señala se encuentra fuera de contexto, pues puede observarse que todos los actos impugnados se encuentran debidamente fundamentados, exponiendo con claridad en qué consistieron las irregularidades por las cuales se les llama a responder, ajustándose totalmente a derecho. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Estima que en el proceso de responsabilidad fiscal no se observa desprotección al funcionario inculpado, sino, por el contrario, la investigación se realizó en orden a

preservar y garantizar el efectivo recaudo de los dineros de la Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDISsujeta al control fiscal de la Contraloría Distrital. Señala que dentro del proceso que adelantó la Contraloría Distrital se relacionaron y soportaron las pruebas existentes, tanto en el aviso oficial de observaciones 074-2 de noviembre 19 de 1991, como en el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal de septiembre 17 de 1993. Sostiene que el demandante tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas, así como de interponer los recursos gubernativos, sin que hubiera logrado desvirtuar los cargos que se le imputan, no siendo ello motivo para considerar que hubo violación del debido proceso. Observa que, de conformidad con el artículo 2344 del Código Civil, la responsabilidad solidaria comprende al grupo de personas que intervienen en la realización de una conducta omisiva, sin entrar a discriminar quién es empleado de manejo directamente responsable, pues, lo contrario no permitiría frente al comentado supuesto el cumplimiento de la gestión fiscal realizada por la Contraloría Distrital. En su opinión, no existe irregularidad que amerite la anulación de los actos administrativos impugnados, toda vez que éstos fueron proferidos de acuerdo con todas las previsiones contenidas en el Manual de Control Fiscal, consignando en ellos los hechos, el resumen de la glosa y la calificación de las pruebas. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del actor finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Estima que la norma legal no prescribe la responsabilidad solidaria y, por tanto, no

le es dable al juzgador establecerla a título de interpretación caprichosa, pues incurriría en una vía de hecho. Señala que no se demostró que el obrero conociera la conducta de sus jefes, y jamás se probó que hubiese obrado por obediencia debida a sabiendas de la ilegalidad de los actos de sus superiores, pues simplemente desconocía el montaje defraudatorio de los bienes del Estado. Manifiesta que de acuerdo con el artículo 546 del Código Fiscal de Bogotá, es necesario alegar la unidad de responsabilidad para vincular al investigado, la cual no equivale a la responsabilidad solidaria aplicada arbitrariamente por el ente fiscal. Sostiene que la norma en mención dispone la acción fiscal en contra de los subalternos solamente cuando éstos sean los directos responsables; y la acción de repetición, cuando se les compruebe fraude o malversación. Lo anterior, en su opinión, extendería la responsabilidad fiscal de los corruptos a todos sus subalternos. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados declararon fiscalmente responsable al actor, en forma solidaria con otras personas, en cuantía de $13’682.629.oo (folio 82 cuaderno de anexos). Las irregularidades que dieron lugar la declaratoria de responsabilidad fiscal, fueron: -. Apropiación, por parte de algunos funcionarios, de dineros provenientes del pago que hacían los usuarios por los servicios de inhumación, exhumación y cremación de cadáveres en los cementerios administrados por la EDIS.

-.Omisión en el registro de dineros que ingresaban a la Tesorería de la EDIS por tales conceptos. -. Omisión en la exigencia de los requisitos legales para la inhumación de cadáveres; y -. Omisión en la aplicación de eficaces sistemas de control a los empleados de manejo, administradores de los cementerios, distintos operarios y otros funcionarios comprometidos en la prestación de los servicios aludidos. Según se lee a folio 108, en el Aviso Fiscal de observaciones, de los 15 implicados solo 3 tenían la calidad de empleados de manejo, dentro de los que no se encuentra el actor, pero que éste debe responder solidariamente, porque conformaba el grupo en el que unos se encargaban de recaudar los dineros y los otros de prestar el servicio, registrando como ingreso solo parte de los dineros que se percibían diariamente, apropiándose de la diferencia. En el Auto núm. 087 de 8 de agosto de 1996, a través del cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra el Auto de Fenecimiento 140 de 17 de septiembre de 1993 se alude a que el “...cargo fiscal imputado al señor EDILBERTO MIGUEL SANTIAGO MEDINA PINILLA... se relaciona con el desarrollo de sus funciones como obrero del Cementerio Central, las cuales tenían que ver con la prestación efectiva del servicio de inhumaciones, omitiéndose el registro del ingreso de los dineros recibidos y la anotación de dichos servicios en los libros del cementerio, siendo indispensable la participación de los obreros por cuanto, sin que se acreditaran los requisitos en que se prestaba el servicio,

completándose así la cadena de funcionarios que intervenían en la defraudación...”. Más adelante se afirma que “...el señor MEDINA PINILLA no aporta ninguna prueba en su recurso de reposición que desvirtúe el cargo fiscal imputado o las pruebas legalmente practicadas...” (folios 49 y 50). Se explica en dicho acto administrativo que “...era de fundamental importancia la participación de los obreros en las irregularidades, por cuanto, si bien es cierto no manejaban los dineros sufragados por el usuario del servicio, sí debían solicitar los recibos de cancelación entregados a éste por el cajero de la EDIS y estos debían coincidir con las inhumaciones efectuadas, pero de las pruebas recaudadas y reseñadas precedentemente, se deduce que los obreros destruían los recibos entregados por el usuario de tal manera que hacían coincidir lo registrado en la planilla oficial con los servicios aparentemente prestados, tan solo que al efectuar la prueba selectiva se encontró que fueron más las inhumaciones realmente practicadas que las oficialmente reportadas, lo que generó que se detectaran las omisiones imputadas...”(folios 53 y 54). Sea lo primero advertir que de los apartes transcritos deduce la Sala que los actos acusados están debidamente motivados y no es cierto, como lo anota el apoderado del actor, que en los mismos se limite la Contraloría a relacionar el nombre de éste, sus generales de ley y a mencionar su cargo, pues, como ya se vio, se hace una descripción de cómo fue su participación, amén de que se relacionan las pruebas que se tuvieron en cuenta, tales como reproducción de

cintas magnetofónicas con diligencia de reconocimiento de voces, de las cuales se dedujo el modus operandi para la apropiación de los dineros (folio 121 cuaderno de anexos); el inventario físico de las bóvedas (folio 26 del cuaderno principal), de donde se concluyó que se efectuaron 4.018 inhumaciones, de las cuales únicamente se cancelaron 3.085, dejándose de pagar por 933; planillas oficiales encontradas en el escritorio de un ex funcionario del Cementerio. A folio 27 del cuaderno principal se explica en el Auto núm. 087 que el procedimiento utilizado para la defraudación consistía en que el cajero, o sea, quien debía elaborar el respectivo recibo de pago dejaba en su poder el original, con el cual se levantaba el acta de recaudo diario, que posteriormente era enviada a la Tesorería de la Empresa. Que en algunas oportunidades esta remisión no se hacía y el Tesorero omitía exigir dicha acta. Que en ocasiones el cajero no elaboraba el recibo o lo elaboraba en fotocopia de un recibo de pago pero en un solo ejemplar, sin diligenciar el que correspondía a la Tesorería y al Cementerio correspondiente y lógicamente sin incluir el pago en el acta y en la planilla de recaudo diario. La fotocopia se entregaba al usuario para que fuera entregada al obrero del cementerio encargado de PRESTAR EL SERVICIO, QUIEN A SU

VEZ LO DESTRUÍA.

Igualmente, a folio 50 del mencionado Auto 087 se afirma que en la declaración

rendida por el señor RAUL H BARRAGÁN, éste señala a MIGUEL ANTONIO RINCÓN PÉREZ Y EDILBERTO MEDINA PINILLA como responsables en la venta y arrendamiento de bóvedas, sin cumplir con los requisitos exigidos para tal efecto. El artículo 546 del Código Fiscal, prevé:

“UNIDAD DE RESPONSABILIDAD.

Consiste en la responsabilidad que recae sobre el ordenador de gastos y el empleado de manejo a cuyo cargo está la oficina por aquellas acciones u omisiones que lesionen los intereses del Distrito, sin perjuicio del derecho a repetir contra cualquier subalterno por fraude o malversación. No obstante el Distrito se reserva la facultad para proceder contra los subalternos cuando estos sean los directos responsables. Cuando sean varios los empleados de manejo que intervengan en una sola operación serán responsables solidariamente”. A juicio del apelante, la norma transcrita consagra la acción fiscal contra los subalternos solamente cuando sean directos responsables y la acción de repetición cuando se les compruebe fraude o malversación, pero que ello no equivale a la responsabilidad solidaria que se le aplicó en los actos acusados. El punto central de la controversia en el recurso se circunscribe a establecer si no obstante que el actor no era funcionario de manejo, podía responsabilizársele solidariamente, como se hizo en los actos acusados. En orden a dilucidar lo anterior, se tiene en cuenta lo siguiente: Está claro para la Sala que el actor no tenía dentro de sus funciones recaudar dinero por concepto de los servicios que se prestaban en el Cementerio Central de Bogotá, empero de las pruebas que se relacionan en los actos acusados,

concretamente, en el Auto núm. 087 de 8 de agosto de 1996 se infiere que su participación en los hechos consistió en prestar el servicio sin que se acreditaran los requisitos, destacándose la conducta de vender y arrendar bóvedas de propiedad de la EDIS (folio 50), hecho este que le fue imputado por el testigo RAUL H. BARRAGÁN, reconocido también por JOSE RICARDO RIOS RESTREPO, en cuya declaración adujo que los que participaron en la defraudación “de común acuerdo prestaban servicios de inhumación, exhumación y cremación de cadáveres cobrándolos directamente y luego se repartían el valor de lo recaudado” (folio 23). De tal manera que resulta irrelevante que el cargo del actor no fuera de manejo o que dentro de sus funciones no estuviera la de recaudar dineros, sino que lo verdaderamente trascendente es que con su conducta contribuyó al detrimento patrimonial de la EDIS, pues la entidad dejó de percibir los dineros que le correspondían por los servicios prestados en el Cementerio Central, dineros de los cuales se aprovechó el demandante, al permitir que los valores por concepto de inhumaciones y exhumaciones no ingresaran a las arcas de la entidad. Estima la Sala que el artículo 546 del Código Fiscal, si bien alude a la responsabilidad solidaria de los funcionarios de manejo, no lo es menos que también prevé la responsabilidad de los subalternos por fraude o malversación y por su participación directa en los hechos que dan lugar a la misma, lo cual no excluye que sean solidarios entre sí, como subalternos, o con aquellos, entre otras razones porque lo que determina la solidaridad no es la calidad del funcionario, de

manejo o no, sino la pluralidad de personas que intervienen en la realización de una conducta causante de un daño. De otra parte, de lo que ha quedado reseñado no se infiere que al actor se le endilgue una participación indirecta, sino directa y, para derivar de la misma una responsabilidad, el Distrito, conforme a la norma transcrita, está plenamente facultado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de marzo de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO