CE-25000-23-24-000-1997-09935-01(6565)-2002

COOPERATIVAS - Irregularidades sancionables del Consejo de Administración / EXCEDENTES NO DISTRIBUIBLES - Concepto / COOPERATIVAS - Plan único de cuentas La violación de las normas indicadas en el acto acusado se derivó de que en su reunión de 12 de marzo de 1993 el Consejo de Administración de la Cooperativa, del cual el actor era miembro principal, aprobó los estados financieros del ejercicio económico de 1992 de dicha Cooperativa, a pesar de las siguientes inconsistencias: ... Se contabilizó la suma de $464.880.509.oo, como excedente distribuible no susceptible de distribución al tenor del artículo 10 de la Ley 79 de 1988 y del Plan Contable expedido por el DANCOOP para las cooperativas, por provenir de operaciones de mercadeo con no asociados (terceros) y de actividades no operacionales, debiendo registrarse en las cuentas denominadas Fondo Especial y Reservas Especiales, por cuanto, según se advierte en la Resolución núm. 0838, la actividad con asociados arrojó una pérdida de $152.946.106, y por tanto los excedentes netos que se generaron no son susceptibles de reparto, lo cual contrarió la Cooperativa al distribuir la anotada suma. Y la contabilidad de la Cooperativa no se acoge al Plan Único de Cuentas expedido por el DANCOOP en lo que concierne a la clasificación y codificación, infringiendo así el artículo 1º de la Resolución núm. 4231 de 1992, que hace obligatorio dicho Plan. COOPERATIVAS - Responsabilidad de los miembros del Consejo de

Administración / FALSA MOTIVACIÓN - Inexistencia en la sanción impuesta por Dancoop Como se puede observar, el actor acepta los hechos y contrasta la fundamentación técnico jurídica expuesta en el acto acusado con razones subjetivas. A ello se agrega que tales hechos constituyen omisiones de los miembros del Consejo de Administración, frente a sus funciones, como son las señaladas en los literales h) y n) del artículo 43 de los Estatutos de la Cooperativa, en especial, en el último, según el cual, es competencia de dicho Consejo, en relación con la contabilidad, “n). Examinar mensualmente los estados financieros y el balance general consolidado al cierre del ejercicio económico”. Las inconsistencias anotadas indican a las claras que no hubo un cumplimiento adecuado de esta función, si se tiene en cuenta que examinar significa “Inquirir, investigar, escudriñar con diligencia y cuidado una cosa”. Esta omisión es sancionable en virtud del artículo 45 numeral 13 de la Ley 24 de 1981, adicionado por el artículo 153 de la Ley 79 de 1988, al señalar que “El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas sancionará también a los titulares de los órganos de administración y vigilancia, a los empleados y a los liquidadores de las cooperativas, por las infracciones que les sean personalmente imputables, señaladas a continuación: 1.- (...) 13.- Las derivadas del incumplimiento de los deberes y funciones previstos en la ley o los estatutos”. Así las cosas, se observa que los hechos tuvieron ocurrencia, que en ellos intervino el actor y que se

adecuan a la falta prevista en la norma precitada, es decir, constituyen una falta administrativa, luego, no se configura la falsa motivación que alega el actor, lo cual excluye entonces la infracción de las normas superiores invocadas por él como violadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril del dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-1997-09935-01(6565)

Actor: LEOVIGILDO SERRANO SERPA

Demandado: DIRECTORA DEL DANCOOP Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de julio del 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor LEOVIGILDO SERRANO SERPA presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que son nulas las resoluciones núms. 0838 de 5 de marzo de 1996 y 0844 de 30 de mayo de 1997, expedidas por la Directora del DANCOOP, mediante las cuales, en su orden, se impuso a la parte actora una multa de $7.000.000.oo, y se

confirmó dicha sanción en virtud del recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución mencionada. - Que, como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento del derecho, deje sin efectos jurídicos la multa impuesta.

I. 1. 2. Hechos u omisiones Los hechos que sirven de sustento a la demanda se refieren a la actuación administrativa acusada, la cual se adelantó por varias irregularidades encontradas por DANCOOP, en cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control, durante la visita practicada a la Sociedad Cooperativa “FEBOR ENTIDAD COOPERATIVA LTDA. COOPFEBOR”, en virtud de la cual se formuló pliego de cargos mediante oficio de 12 de mayo de 1995, con fundamento en el hecho de que el Consejo de Administración de la Cooperativa, del cual el actor era miembro principal, en su reunión de 12 de marzo de 1993, aprobó los estados financieros del ejercicio económico de 1992 de dicha Cooperativa, no obstante registrar las siguientes inconsistencias: - Abonos al área de mercadeo por ingresos no operacionales en cuantía de $198.909.334.oo y al área de servicios por la suma de $16.436.292.oo. - Cargos al área de mercadeo por gastos originados en el área de servicios en la suma de $192.650.051.oo, por concepto de intereses pagados sobre los depósitos de ahorro. - Contabilización como excedente distribuible de la suma de $464.880.509.oo, proveniente de operaciones de mercadeo con no asociados y de actividades no operacionales, no susceptible de distribución debiendo registrarse en las cuentas

denominadas Fondo Especial y Reservas Especiales. - Contabilidad de la Cooperativa que no se acoge al Plan Único de Cuentas expedido por DANCOOP, en lo que concierne a la clasificación y codificación. Se transcriben, además, en extenso, las respuestas a los hechos y los descargos que el actor expuso respecto del pliego que, como miembro principal del aludido Consejo de Administración, le fue formulado por las anteriores inconsistencias.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se invocan como infringidos los artículos 2, 18 y 45 de la Ley 24 de 1981, relativos a las atribuciones sancionatorias del DANCOOP, en concordancia con los artículos 37 literales c) y ch), 43 literales n), ñ) y o), en relación con la contabilidad; 50, 52 literal a) y 56 literales a), ch) y f) de los Estatutos de COOPFEBOR; dado que el presupuesto para aplicar sanciones es la violación de los estatutos, el cual no se presentó en este caso, ya que, como lo expuso el actor detalladamente en los descargos y en el recurso de reposición, no se infringió norma estatutaria alguna. Al efecto se indica que la Asamblea General es la que examina los informes (lit. c), aprueba o imprueba los estados financieros (lit. ch) y destina los excedentes del ejercicio económico (lit. d); que de acuerdo a los estatutos, los responsables de la inspección y vigilancia son la Junta Directiva y un Revisor Fiscal (art. 50), mientras que las funciones del Consejo de Administración están subordinadas al Revisor Fiscal, a la Junta de Vigilancia, al

Gerente y a la Asamblea General, y de ninguna manera son funciones autónomas o independientes, como erradamente se supone en el acto acusado para atribuirle responsabilidad al actor. Por lo tanto, existe falsa motivación al suponer erradamente la violación de normas estatutarias que realmente no existió y al atribuirle al actor una responsabilidad que estatutariamente no tenía.

I. 2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal señaló que el actor no expuso concretamente las razones de la violación del artículo 2º de la Ley 24 de 1981, sino que consignó unas consideraciones generales, lo cual impide el análisis de fondo del respectivo cargo; que el artículo 18 de la misma ley carece de relación con el asunto del proceso, por lo cual estimó que en relación con dichos artículos el cargo no está llamado a prosperar.

En cuanto a la violación del artículo 45 de la citada ley, observa que el análisis detenido de las pruebas indica que los motivos invocados por DANCOOP eran válidos y, por consiguiente, no hubo falsedad en la sustentación de los actos acusados y que la sanción impuesta al actor se debió al incumplimiento de las funciones y deberes del Consejo de Administración y no de funciones u obligaciones de otros organismos de la Cooperativa, tales como las relativas a llevar la contabilidad, calificar las imputaciones contables o la aprobación final del balance y de los estados financieros, pues es claro que estas funciones las ejercen el Contador y la Asamblea General. La potestad sancionatoria fue desplegada entonces respecto de unas conductas constitutivas de faltas a la regulación propia del régimen cooperativo, imputables al demandante en su

especial condición de miembro del organismo encargado de su cumplimiento. Anota, además, que el artículo 45 de la Ley 24 de 1981, modificado por el artículo 154 de la Ley 179 de 1988, señaló con claridad como una de las infracciones imputables de manera personal a los titulares de los órganos de administración “las derivadas del incumplimiento de los deberes y funciones previstos en la ley o en los estatutos”. Por tanto, tampoco se violó el artículo 45 de la Ley 24 de 1981, debido a que la sanción impuesta al demandante no fue por incumplimiento de las obligaciones propias del Contador y del Revisor sino por la inobservancia de sus deberes como integrante del Consejo de Administración, al incurrir en la omisión de examinar el balance y los estados financieros, al igual que el destino dado a los excedentes, lo cual es función que compete al órgano de administración. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

II.- EL RECURSO DE APELACION

II. 1. Sustentación del recurso El demandante aduce que el cargo de Consejero de la Cooperativa no implicaba remuneración ni honorarios, sino que lo ejerció por simple colaboración; que, según los artículos 37, 38, 43 y 56 de los estatutos, los miembros del Consejo no actuaban de manera autónoma sino que estaban controlados por distintas instancias, especialmente por la Asamblea General, la cual podía o no recoger las recomendaciones o propuestas que aquél le hacía junto con el gerente sobre los balances y la distribución de los excedentes, tema principal de la controversia; y que considera que se dio cabal cumplimiento a la tarea encomendada al Consejo

de Administración, a la manera de una instancia que no tiene la función de examinar cuenta por cuenta lo atinente a la revisión del balance y demás estados financieros de la Cooperativa, pues esa es tarea del Revisor Fiscal. El Consejo examina los estados financieros sobre consolidados, con el aval del Contador, del Revisor Fiscal y del Gerente, a fin de establecer políticas generales en beneficio de los asociados y de la Cooperativa. Agrega que los estados financieros y el proyecto de distribución de excedentes, correspondientes a 1992, se sometieron a la Asamblea General el 26 de marzo de 1993, con informe favorable del Revisor Fiscal, quien no formuló objeción alguna y, por el contrario, dijo que se encontraba ajustado a las disposiciones legales y contables, recomendando su aprobación, como en efecto sucedió. En relación con la visita del DANCOOP, manifiesta que entre el 3 de junio y el 13 de agosto de 1993, los visitadores presentaron el informe el mismo 13 de agosto al Jefe de Visitaduría e Investigación de esa entidad y de manera simultánea al Gerente de la Cooperativa, la cual presentó las aclaraciones y los informes del caso mediante varios oficios. Insiste, finalmente, en que no incurrió en conducta alguna sancionable administrativamente y solicita que se revoque el fallo apelado, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

II. 2. Trámite del recurso Se surtió el trámite de ley, con el silencio de las partes y del Ministerio Público.

III.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES III.1. El caso La parte actora persigue la nulidad de las resoluciones núms. 0838 de 5 de marzo de 1996, por la cual le fue impuesta una multa de $7.000.000.oo, como miembro del Consejo de Administración de COOPFEBOR, y 0844 de 30 de mayo de 1997, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquélla, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. Los hechos que motivaron tal decisión son los reseñados en los antecedentes de la demanda, por los cuales se le declaró infractor de los artículos 43, literales ch) y n), de los Estatutos de la Cooperativa; 10 de la Ley 79 de 1988 y del Plan Único de Cuentas. Para el efecto se invocaron las facultades del DANCOOP señaladas en los artículos 2, 8 y 45 de la Ley 24 de 1981. El cuestionamiento que se hace a los actos administrativos acusados se reduce a una supuesta falsa motivación por no haber existido violación de normas estatutarias, de donde el actor infiere la violación de los artículos 2, 18 y 45 de la Ley 24 de 1981, en cuanto a las atribuciones sancionatorias del DANCOOP. Sobre este particular, la violación de las normas indicadas en el acto acusado se derivó de que en su reunión de 12 de marzo de 1993 el Consejo de Administración de la Cooperativa, del cual el actor era miembro principal, aprobó los estados financieros del ejercicio económico de 1992 de dicha Cooperativa, a pesar de las siguientes inconsistencias:

Se abonó por ingresos no operacionales al área de mercadeo la suma de $198.909.334.oo, originada, entre otros, por intereses y rendimientos por inversiones, corrección monetaria y parqueadero Biblioteca Luis A. Arango, y $16.436.292.oo al área de servicios, provenientes de intereses sobre préstamos en administración otorgados por el Banco de la República a sus empleados. En la Resolución núm. 0844 de 1997 se explica que tales ingresos no son operacionales porque no corresponden al objeto social de la Cooperativa, que consiste en mercadeo y en prestar a sus asociados servicios de crédito en sus diferentes modalidades; y que al haberse realizado una indebida calificación de estas cuentas se efectuaron traslados al área operacional aumentando el total de excedentes distribuibles, cuando correspondían realmente al área no operacional y, por ende, no susceptibles de distribución según el Plan Único de Cuentas. Se cargó a la misma área de mercadeo la suma de $192.650.051.oo por gastos originados en intereses pagados sobre los depósitos de ahorro (área de servicios), por lo cual se violó de manera flagrante el Plan Único de Cuentas y el Decreto núm. 1134 de 30 de mayo de 1989, pues en virtud de éstos, dichos rubros deben corresponder a la partida de costos por servicios, subcuenta de ahorro y crédito, de modo que no podían cargarse al área de mercadeo, o hacer unidad de caja con esta actividad y la de ahorro y crédito, como se hizo. Se anota que para desarrollar esta última actividad, se requiere que esté consagrado en los estatutos y establecer una sección especializada con reglamentos,

procedimientos y manejo contable independientes. Se contabilizó la suma de $464.880.509.oo, como excedente distribuible no susceptible de distribución al tenor del artículo 10 de la Ley 79 de 1988 y del Plan Contable expedido por el DANCOOP para las cooperativas, por provenir de operaciones de mercadeo con no asociados (terceros) y de actividades no operacionales, debiendo registrarse en las cuentas denominadas Fondo Especial y Reservas Especiales, por cuanto, según se advierte en la Resolución núm. 0838, la actividad con asociados arrojó una pérdida de $152.946.106, y por tanto los excedentes netos que se generaron no son susceptibles de reparto, lo cual contrarió la Cooperativa al distribuir la anotada suma. Y la contabilidad de la Cooperativa no se acoge al Plan Único de Cuentas expedido por el DANCOOP en lo que concierne a la clasificación y codificación, infringiendo así el artículo 1º de la Resolución núm. 4231 de 1992, que hace obligatorio dicho Plan.

III. 2. Las razones del recurrente La Sala observa que el actor no desvirtúa la ocurrencia de tales eventos, sino que mediante la transcripción en la demanda de las alegaciones hechas en la contestación del pliego de cargos que le fue formulado, trata simplemente de justificarlos bajo sus propios criterios, como se aprecia a continuación: En relación con el primer hecho considera que es correcto clasificar los rendimientos por inversiones dentro de la actividad de mercadeo, para configurar el estado de excedentes y pérdidas, por cuanto en la práctica, estos rendimientos

de tesorería se producen mientras se cumple el plazo de pago de la obligación del servicio de mercadeo con proveedores. Que el hecho de que los recursos de los préstamos que originaron los $16.436.292.oo abonados a mercadeo, sean del Banco de la República y la Cooperativa obre como intermediaria, no les quita el carácter de operacionales, pues la Cooperativa recibe el ingreso del usuario del servicio y no del Banco; como tampoco se los quita el que el usuario sea un tercero y no un asociado. Con respecto al segundo (gastos financieros cargados a mercadeo), sostiene que la visita no tuvo en cuenta que los fondos utilizados en mercadeo también generan importantes descuentos por pronto pago de los proveedores, siendo estos, en estricto sentido, un rendimiento financiero; de modo que “la comparación debe hacerse entre $ 673 millones de rendimientos y descuentos por pronto pago, frente a un costo financiero de $ 192.6 millones”; que lo pagado por intereses de depósito de ahorros corresponde al uso de recursos que la Sección de Mercadeo hizo del remanente del patrimonio de la Cooperativa, descontada la parte que consuma la Sección de Ahorro y Crédito y demás servicios que ésta tiene, imputación que es la única posible de efectuar, dado que no se pueden hacer cargos por costos de uso de patrimonio entre secciones al interior de una misma entidad; de modo que no se están trasladando recursos de captaciones de ahorro al servicio de mercadeo. En cuanto a la contabilización de $464.880.509.oo, como excedente distribuible, alega que sobre el prorrateo de gastos comunes no existe normatividad expresa y

que ante este vacío COOPFEBOR ha adoptado el criterio de tomar las operaciones de mercadeo con asociados como marginales; que las ventas con socios darían para el funcionamiento de un almacén, pero los gastos directos así cargados (con el prorrateo sugerido) correspondería al funcionamiento de dos almacenes, lo cual no es consistente desde el punto de vista técnico y práctico y que los recursos patrimoniales de los asociados invertidos en mercadeo deben tener un costo a cargo de dicha actividad, que permita generar excedentes para alimentar la reserva de protección de los aportes, su revalorización (así sea parcial), así como el incremento de fondos sociales, en especial de educación y solidaridad, pues de lo contrario, los terceros tendrían una ventaja injusta frente al asociado que hace el esfuerzo. En lo concerniente a la no aplicación del Plan Único de Cuentas, comenta que resulta improcedente a la luz de la técnica contable rehacer la contabilidad ya registrada en libros, en forma masiva a enero de 1992, máxime cuando la contabilidad guarda correspondencia con el Plan. Y, en general, plantea que no es función del Consejo de Administración, ni de sus miembros, cerciorarse de los movimientos contables; permitir ni impedir que se efectúen contabilizaciones, ni verificar que la Cooperativa lleve o no sus cuentas de conformidad con el Plan Único Contable, pues se presume que el balance y los demás estados financieros son tomados fielmente de los libros y elaborados de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

III. 3. Como se puede observar, el actor acepta los hechos y contrasta la

fundamentación técnico jurídica expuesta en el acto acusado con razones subjetivas. A ello se agrega que tales hechos constituyen omisiones de los miembros del Consejo de Administración, frente a sus funciones, como son las señaladas en los literales h) y n) del artículo 43 de los Estatutos de la Cooperativa, en especial, en el último, según el cual, es competencia de dicho Consejo, en relación con la contabilidad, “n). Examinar mensualmente los estados financieros y el balance general consolidado al cierre del ejercicio económico”. Las inconsistencias anotadas indican a las claras que no hubo un cumplimiento adecuado de esta función, si se tiene en cuenta que examinar significa “Inquirir, investigar, escudriñar con diligencia y cuidado una cosa”1. Esta omisión es sancionable en virtud del artículo 45 numeral 13 de la Ley 24 de 1981, adicionado por el artículo 153 de la Ley 79 de 1988, al señalar que “El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas sancionará también a los titulares de los órganos de administración y vigilancia, a los empleados y a los 1 Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992, Espasa Calpe S.A., página 655. liquidadores de las cooperativas, por las infracciones que les sean personalmente imputables, señaladas a continuación: 1.- (...) 13.- Las derivadas del incumplimiento de los deberes y funciones previstos en la ley o los estatutos” (Destaca la Sala). Así las cosas, se observa que los hechos tuvieron ocurrencia, que en ellos intervino el actor y que se adecuan a la falta prevista en la norma precitada, es

decir, constituyen una falta administrativa, luego, no se configura la falsa motivación que alega el actor, lo cual excluye entonces la infracción de las normas superiores invocadas por él como violadas. En consecuencia, la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho y por ello se debe confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 18 de abril del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA