CE-25000-23-24-000-1998-00154-01(7092)-2003

INFRACCION CAMBIARIA - Normas aplicables: Decreto Ley 444/67: supuestos del art. 27 del Decreto 2146 de 1991 / REGIMEN DE CAMBIOS INTERNACIONALES Y COMERCIO EXTERIOR - Decreto Ley 444 de 1967 / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO - Infracción cambiaria Del texto de las disposiciones legales transcritas (ley 9/91, art. 32; D.L 1746/91, art. 27; ley 153 de1887, art. 40) se sigue que la actuación administrativa en contra de los actores debía regirse por las disposiciones del Decreto 444 de 1967, como quiera que se cumplían a cabalidad los supuestos previstos en el inciso 1º del artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991, a saber: (i) El procedimiento administrativo correspondiente al expediente No. 15222 ya se había iniciado al entrar a regir el Decreto 1746 de 1991 el 1º. de octubre de 1991. (ii) Dentro de la citada actuación se dictó el 21 de mayo de 1991 auto de apertura de investigación por parte de la Superintendencia de Cambios. (iii) Dicho acto se fundamentó en la Ley 33 de 1975 y comprendió «a todas las personas que resultaren involucradas en el curso de esta investigación» cuya finalidad fue «determinar posibles violaciones al Régimen de Cambios Internacionales entonces vigente (Decreto Ley 444 de 1967 y demás normas que lo adicionaban o complementaban)». Síguese de lo expuesto que, al tenor del artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991 al caso

en examen debía continuar aplicándose el Decreto Ley 444 de 1967 pues cuando aquel entró en vigencia -1º. de octubre de 1991el procedimiento sancionatorio ya se había iniciado y el 21 de mayo de 1991 se había dictado auto de apertura de investigación de conformidad con la Ley 33 de 1975. Fuerza es, entonces, concluir que los cargos de falsa motivación, incompetencia y violación al debido proceso son imprósperos pues quedó desvirtuado que la DIAN hubiese aplicado normas derogadas al procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la expedición de los actos acusados. PRESCRIPCION DE LA ACCION CAMBIARIA - Tres tesis: basta expedición del acto sancionatorio; debe expedirse y notificarse; debe quedar ejecutoriado el acto que agota la vía gubernativa / INFRACCION CAMBIARIA - Prescripción según tesis intermedia: expedición y notificación del acto sancionatorio En relación con la prescripción de la acción por infracciones cambiarias el Consejo de Estado ha sostenido tres tesis. La primera sostiene que basta con que se profiera el acto sancionatorio dentro del término de prescripción legalmente señalado. La segunda, que el acto sancionatorio debe expedirse y, además, notificarse dentro de dicho término. Según la tercera dentro de dicho término debe proferirse el acto inicial definitivo y, además, quedar ejecutoriado el que agota la vía gubernativa. La denominada «acción por infracciones cambiarias» es, en rigor, una actuación administrativa, a que pone fin la «decisión» a que se alude en el

inciso primero del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, también denominada «acto definitivo» en el inciso final del artículo 50 y en el inciso segundo del artículo 138 ibídem. No puede confundirse, entonces, el acto definitivo (el que pone término a una actuación) con el acto por el cual se decide un recurso de la vía gubernativa. Este obvio contraste se aprecia en la norma últimamente citada, cuyo tenor es como sigue: “...”. De ahí que, con razón, en sentencia de 8 de septiembre de 2000 (Exp.5976-10056, Actores: Inmobiliaria El Rosal S.A. y otros, C.P. doctor Julio Enrique Correa R. ), la Sección Cuarta de esta Corporación sostuviera: «… Esta tesis intermedia, que considera válido el ejercicio de la acción contravencional con la expedición y notificación del acto principal, esto es el que impone la sanción, es la vigente; ha sido avalada y ratificada por la jurisdicción y permanecido inmodificable desde las sentencias del 24 de marzo de 1994, expedientes números 5044…..tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo esta Sección desde tiempo atrás, que hoy se reitera y que vino a ser confirmada con el Decreto 1746 de 1991, que desligó del término de prescripción de la acción lo atinente al recurso gubernativo y el acto correspondiente que lo decide, al establecer: «El término de prescripción de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha

notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.» PRESCRIPCION DE LA ACCION CAMBIARIA - Término de 4 años según Ley 33/75 / INFRACCION CAMBIARIA - Interrupción de la prescripción por auto de apertura de la investigación / INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION CAMBIARIA - Auto de apertura de la investigación: reanudación del término Según se vio, al tiempo de proferirse el auto de apertura de investigación, los artículos 1º. y 2º. de la Ley 33 de 1975 regulaban la prescripción de la acción por infracciones cambiarias, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años, y la sanción en ocho (8). Artículo 2º.- La prescripción de la acción contravencional al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior se interrumpirá por el auto de apertura de investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción.». Ahora bien, a efecto de determinar la prescripción de la acción por infracciones cambiarias debe además tenerse en cuenta que los hechos materia de investigación se produjeron a partir del 29 de mayo de 1987, fecha en que se efectuaron los dos primeros giros por US $20.640,oo y US $1.515,oo. Estos giros se hallaban amparados por las licencias de cambio No. 09851 y 09857, respectivamente, aprobadas ese mismo día por la Oficina de

Cambios del Banco de la República. A partir de estas dos primeras operaciones, se sucedieron en el tiempo todos los demás giros atribuidos a la sociedad en mención y a las demás personas vinculadas a la investigación, así: “...”. Al proferir el 21 de mayo de 1991 la Superintendencia de Cambios auto de apertura de investigación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley 33 de 1975, se interrumpió la prescripción de la acción para todos los hechos constitutivos de infracción cambiaria que eran materia de investigación, y comenzó a correr de nuevo el término de prescripción de 4 años. En consecuencia, como el auto de apertura de investigación se expidió el 21 de mayo de 1991, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 33 de 1975, a partir de esa fecha tenía la Administración cuatro años para imponer la sanción, o sea, hasta el 21 de mayo de 1995. Como bien lo puso de presente la entidad demandada, a dicho término debía adicionarse 29 días hábiles de suspensión, conforme lo dispusieron las Resoluciones 0699 de 5 de agosto de 1993 y 1883 de 21 de octubre de 1993, que suspendieron términos de prescripción de la acción por infracciones cambiarias, de manera que al 30 de junio de 1995, cuando se expidió la Resolución 695, mediante la cual la DIAN sancionó a los actores, así como a 4 de julio del mismo año, cuando les notificó personalmente al apoderado el acto sancionatorio, la acción no había prescrito, pues el término vencía el 5 del mismo mes y año.

INFRACCION CAMBIARIA - La no comunicación del auto de apertura de la investigación no está previsto en el Decreto 444/67 / PRUEBAS NEGADAS EN VIA GUBERNATIVA - La prosperidad del cargo exige petición de su práctica en instancia judicial La Sala advierte que el Decreto 444 de 1967 no contempló la comunicación del auto de apertura de investigación como parte del debido proceso administrativo sancionatorio en materia cambiaria. Por tanto, tuvo razón la entidad demandada al sostener en la Resolución acusada que según lo preceptuado por el artículo 222 ibídem la oportunidad que tenían los investigados para solicitar pruebas y contradecir las que sirvieron de fundamento a la acusación era el traslado del auto de formulación de cargos, que se surtía mediante entrega de copia del informativo. Como en esta instancia jurisdiccional los actores no determinaron las pruebas respecto de las cuales la DIAN se abstuvo de pronunciarse; ni cuál era su conducencia o pertinencia, ni de qué manera podría haber cambiado la decisión administrativa en caso de habérselas tenido en cuenta, es del caso reiterar la jurisprudencia (entre otras, las Sentencias de 17 de marzo de 2000 Exp. 5583; 26 de julio de 2001, Exp. 6549, 14 de febrero de 2002, Exp. 7346 y 31 de enero de 2003, Exp. 6689.) de la Sala sobre el particular: «... la prosperidad del cargo sustentado en razones de falta de análisis probatorio está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad

para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.» Conclúyese de lo expuesto que el cargo de violación del debido proceso es infundado pues, como se precisó, el Decreto 444 de 1967 no previó la comunicación del auto de apertura de investigación como parte del debido proceso sancionatorio en materia cambiaria. Además, los actores no expusieron argumento alguno que demostrase por qué las pruebas denegadas si eran conducentes y pertinentes. Tampoco desvirtuaron los razonamientos expuestos por la DIAN para denegarlas. INFRACCION CAMBIARIA - Principio de favorabilidad al establecer en la Ley 9/91 la libre tenencia, posesión y negociación de divisas: inaplicabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA CAMBIARIA - Inaplicabilidad por estar circunscrito solo en materia penal judicial Conforme quedó reseñado, los actores sostienen que en virtud del principio de favorabilidad la DIAN estaba obligada a aplicar el artículo 7º. de la Ley 9ª de 1991, que estableció la libre tenencia, posesión y negociación de divisas. En ocasiones anteriores en que la Sala ha examinado este argumento, ha señalado que el principio de favorabilidad no opera en materia cambiaria. Así en sentencia de 16 de agosto de 2001 (C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación 6262),

que reitera para el caso presente, sostuvo: «Sobre este aspecto la Sala reitera el punto de vista precisado en el fallo de 7 de diciembre de 2000 (Expediente 6434, Actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, C.P. doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la cual se acogió el criterio de la Sección Cuarta de esta Corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la C.P. doctora Consuelo Sarria Olcos (Expediente 7855), en cuanto a que el principio de favorabilidad, solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal. «Cabe agregar que si bien es cierto que por mandato constitucional (articulo 29), el debido proceso se predica tanto de las actuaciones judiciales, como de las administrativas, no lo es menos que la Carta en dicho precepto superior, en lo que respecta al principio de la favorabilidad, y en los siguientes (30, 31 y 32), se está refiriendo a la materia penal judicial, pues solo en ella existe un “condenado” o persona a quien se le priva de la libertad. De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción al principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse a la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal lo que está involucrado es la libertad personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales.» No teniendo aplicación en materia cambiaria el principio de favorabilidad, como quiera que la Constitución Política lo circunscribe a la materia penal judicial, según el análisis

precedente, es fuerza concluir que este cargo también carece de fundamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-00154-01(7092)

Actor: COLPISA MOTRIZ S.A. y OTRO

Demandado: LA NACIÓN – DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Administración Especial de Bogotá (DIAN), contra la sentencia de 25 de enero de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) declaró la prescripción de la acción por infracciones cambiarias y en consecuencia, anuló los actos acusados, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por COLPISA MOTRIZ S.A. y AGUSTÍN RODRIGO URIBE LONDOÑO contra actos administrativos mediante los cuales la DIAN los sancionó con multa por infracción al régimen cambiario.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA COLPISA MOTRIZ S.A. y AGUSTÍN RODRIGO URIBE LONDOÑO, por intermedio de apoderado, formularon el 4 de diciembre de 1997 la siguiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN:

1.1. Pretensiones 1.1.1 Que se declaren nulos los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 9º de la Resolución 0695 de 30 de junio de 1995 expedida por la Jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El artículo 1º rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por COLPISA MOTRIZ S.A. contra el auto de formulación de cargos proferido el 28 de mayo de 1993 por la Superintendencia de Cambios. El artículo 2º. negó por inconducentes las siguientes pruebas solicitadas por COLPISA MOTRIZ S.A.: «a. ... Se oficie a la Superintendencia Bancaria, a fin de que esa entidad certifique sobre “las operaciones de comercio exterior que están autorizados a efectuar los Bancos en Colombia, en vigencia del Decreto 444/67 y de acuerdo al régimen vigente en la actualidad. También se servirá certificar sobre las operaciones prohibidas. ... c. ...Se oficie a los proveedores de COLPISA MOTRIZ S.A., según la relación de ellos incluida a folios 6664 y 6665, para que se verifique si recibieron pagos de los suministros en relación con las operaciones que se investigan. d. ... Decretar una inspección judicial al INCOMEX y al BANCO DE LA REPÚBLICA, para que se verifique que los pagos al exterior se han realizado mediante licencia de importación, a través de los bancos intermediarios en el mercado de divisas.»

El artículo 4º sancionó a «COLPISA MOTRIZ S.A. con multa por la suma de CIENTO CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($105.845.588,oo), equivalente al veinte por ciento (20%) de la infracción cambiaria comprobada a dicha sociedad, que asciende a $529.227.943,63, por violación del artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967 en razón del egreso ilegal del país de US $1.739.925.79 en total, efectuado por cuenta de los giros directos realizados por esta sociedad en pago de sus importaciones, según fueron canalizados a través del Banco de Crédito y Comercio de Colombia - B.C.C.C. (hoy Banco Andino)...» El artículo 5º. sancionó al «señor AGUSTÍN RODRIGO LONDOÑO, con cédula de ciudadanía No. 8.270.176 de Medellín y domicilio en esa ciudad, con multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de CIENTO CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($105.845.588,oo), equivalente al veinte por ciento (20%) del monto de la infracción cambiaria comprobada que asciende a QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON 63/100 ($529.227.943,63), por la violación de los artículos 4º, 10º, 32 y 246 del Decreto Ley 444 de 1967, en concordancia con el artículo 3º de

la Resolución 46 de 1983 de la Junta Monetaria, en virtud de la posesión, negociación, egreso ilegal del país y manejo a través de una cuenta corriente en moneda extranjera no autorizada de las sumas de US$1.405.507,15 y US$334.418,64 (US$1.739.925,79 en total), cantidades éstas representadas por los importes de los 59 cheques en moneda extranjera endosados y acreditados por dicho señor en la cuenta corriente No. (02) 2020-072-4 (6) del FLORIDA INTERNATIONAL BANK DE MIAMI.» El artículo 9º ordenó el cobro coactivo del valor de las multas impuestas si su monto no era pagado dentro de los cinco días siguientes. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 4219 de 7 de julio de 1997 mediante la cual la Jefe de la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica de la DIAN desató el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la anterior resolución. 1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la DIAN a restituir las sumas de dinero que hubiesen pagado por concepto de la sanción e intereses previstos en la ley. 1.2. Hechos  El 21 de mayo de 1991 la Superintendencia de Control de Cambios dictó auto de apertura de investigación contra los actores por presunta negociación y egreso de divisas de manera ilegal del país. Al no haberles comunicado el auto de apertura de investigación conforme al procedimiento establecido, les privó de la oportunidad de participar directamente en la práctica de pruebas y les desconoció el derecho de contradecir las

recaudadas por la autoridad administrativa.  De manera arbitraria y con evidente abuso de poder y falsa motivación, la autoridad administrativa desconoció los procedimientos de investigación vigentes al proseguir con el trámite y proferir la Superintendencia de Cambios acto de formulación de cargos el 28 de mayo de 1993 en contra de los demandantes, por presuntas violaciones al régimen de cambios.  La investigación de la autoridad administrativa tenía por objeto determinar si el giro de unas divisas autorizado por el Banco de la República, a través de un intermediario del mercado cambiario, fue utilizado o no en la finalidad para que fuera autorizado, cual era el pago de unas importaciones. Al errado parecer de la DIAN las divisas no fueron utilizadas para tal efecto; empero, no demostró conforme a derecho la razón de ser de su argumento y menos aun cuál fue su destino final, independientemente del mandatario o del encargo utilizado para el pago de las importaciones.  Con claras y abiertas violaciones al principio de contradicción y al derecho de defensa; con aplicación de normas jurídicas derogadas expresamente por el legislador; haciendo uso de una acción por infracciones cambiarias ya caducada, y sin competencia para ello, la DIAN profirió el acto sancionatorio con que se impuso a cada uno de los demandantes una multa por valor de ciento cinco millones ochocientos cuarenta y cinco mil quinientos ochenta y ocho pesos ($105.845.588,00).  Sin atender los juiciosos y legales argumentos que los investigados expusieron en el recurso de reposición, la administración confirmó el acto sancionatorio.  La DIAN impuso a los demandantes sanciones excesivas que desconocen

claros parámetros constitucionales y legales. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora sostiene que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 35 de la Ley 9ª de 1991; 4º, 28, 35, 36, 84 y 85 del CCA; 228 y 246 del Decreto Ley 444 de 1967; 1º, 3º, 5º, 6º, 11 y 28 del Título II del Decreto Ley 1746 de 1991; 4º y 5º de la Ley 58 de 1982 y la Ley 2ª de 1984. Hace radicar la violación de los artículos 1º, 5º, y 11 del Decreto 1746 de 1991 en la incompetencia de la DIAN para dictar el acto sancionatorio. Plantea que la DIAN expidió de manera irregular las resoluciones acusadas y con falsa motivación, abuso de poder, falta de competencia y violación del principio de contradicción y del debido proceso instituido en el artículo 29 de la Constitución Política, pues dejó de aplicar el artículo 35 de la Ley 9º de 1991 y el Decreto 1746 de 1991 que derogaron expresamente el procedimiento sancionatorio previsto en el Decreto 444 de 1967, pese a lo cual sometió a éste la investigación que culminó con la expedición de los actos acusados. Reitera que el artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967 no era aplicable, pues había sido derogado. Además, dejó de aplicar el artículo 28 del Decreto 1746 de 1991, violando así el principio de

vigencia de la ley en el tiempo y el principio de favorabilidad. Afirma que la DIAN desconoció a los actores el derecho de defensa y de contradicción pues al no comunicarles el auto de apertura de investigación los privó de la oportunidad de intervenir en la práctica de pruebas; además les negó la práctica de las solicitadas, imposibilitándoles el esclarecimiento de unos hechos injustamente imputados. Manifiesta que el hecho de que la DIAN aceptara en la Resolución sancionatoria que la apertura de la investigación obedeció a su propia ineficiencia para evitar una prescripción, es prueba de la falsa motivación de los actos acusados. Estima que la Ley 9ª de 1991 legitimó la conducta cambiaria sancionada y que la DIAN estaba obligada a aplicarla retroactivamente, por ser posterior y favorable. Plantea que la DIAN pasó por alto el término de prescripción establecido en la Ley 2º de 1984 en materia contravencional, de suerte que la acción no podía iniciarse por encontrarse prescrita.

2. LA CONTESTACIÓN La apoderada de la DIAN expresa que no es cierto que la actuación administrativa se hubiese adelantado por funcionarios sin competencia, pues a raíz de la supresión de la Superintendencia de Cambios y en cumplimiento de los artículos 3º. y 4º. del Decreto 2116 de 1992; 1º, 13 inciso 3º y 109 del Decreto 2117 de 1992 y 3º del Decreto 1271 de 1993 se asignó a la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN la competencia para proseguir las investigaciones que hubiese iniciado la Superintendencia de Cambios y cuyo

conocimiento no se hubiera asignado expresamente a la Superintendencia Bancaria. Manifiesta que tampoco resulta cierto que la entidad hubiese violado el debido proceso por haber aplicado normas derogadas al procedimiento sancionatorio que culminó con la expedición de los actos acusados. Sostiene que este se regía por el procedimiento especial administrativo previsto en los artículos 216 a 225 del Decreto Ley 444 de 1967, dentro de los límites temporales a que se refieren los artículos 1º. y 2º. de la Ley 33 de 1975, toda vez que el artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991 dispuso que los «procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación de acuerdo con la Ley 33 de 1975.» Señala que la DIAN aplicó al caso las disposiciones legales que se encontraban vigentes a 28 de mayo de 1991, fecha en que la extinta Superintendencia de Cambios dictó el auto de apertura de investigación. Agrega que el artículo 35 de la Ley 9ª de 1991 dispuso que sus efectos derogatorios se producirían a medida que entraran en vigencia las normas que se expidiesen en desarrollo de las disposiciones generales en ella establecidas y, en todo caso, a más tardar un año después de su publicación. Expresa que no es cierto que la DIAN hubiera obrado con abuso de poder y falsa motivación pues la formulación de cargos se fundamentó en los elementos de

convicción allegados a la investigación adelantada contra los demandantes por violación al régimen de cambios, particularmente de los artículos 246 del Decreto 444 de 1967 y 3º de la Resolución 46 de 1983 de la Junta Monetaria, por haber manejado divisas a través de una cuenta en moneda extranjera al margen de autorización legal, y por efectuar egresos e ingresos de moneda extranjera no autorizados legalmente. Hace ver que en el pliego de cargos la DIAN no puso en duda la realización de las importaciones de bienes efectuadas por COLPISA MOTRIZ S.A. en los años 1987 a 1989; ni que hubiese dejado de pagar a los proveedores las importaciones a que se refieren los giros directos relacionados por la Superintendencia de Cambios. Los cargos por violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967 por el egreso ilegal de US$1.739.925,79, monto a que ascendió el importe de 59 cheques en dólares, los suscitó el hecho de haber consignado sin contar con autorización las referidas divisas en una cuenta en moneda extranjera abierta en el FLORIDA INTERNATIONAL BANK DE MIAMI con el endoso del señor Agustín Rodrigo Uribe Londoño, para entonces Gerente y Representante Legal de COLPISA

MOTRIZ S.A.

Considera que el cargo de violación al derecho de defensa carece de fundamento pues la DIAN decretó y practicó las pruebas solicitadas por los investigados que consideró conducentes y en observancia del inciso 2º del artículo 222 del Decreto Ley 444 de 1967 y de la Resolución 0235 de marzo 6 de 1995, la DIAN manifestó

en su Resolución 0695 de 30 de junio de 1995 que era inconducente cursar oficio a la Superintendencia Bancaria para que expidiera certificación sobre las operaciones de comercio exterior que están autorizadas, pues se pretendía probar lo que está contemplado en el Decreto Ley 444/67 o allegar pruebas para demostrar que los proveedores en el exterior recibieron los pagos de las importaciones efectuadas por COLPISA MOTRIZ S.A., por no ser estos los hechos materia de la investigación. Expresa que no es cierto que la DIAN hubiese violado el derecho de defensa al omitir las notificaciones, pues corrió traslado del pliego de cargos a cada uno de los investigados y se los notificó personalmente. De igual modo, les notificó personalmente la Resolución 0695 de 30 de junio de 1995 que los sancionó con multa, así como la 4289 de 7 de agosto de 1997 que desató los recursos de reposición. Cosa distinta es que la ley no ordene que el auto de apertura de investigación deba notificarse. Señala que la DIAN aplicó el artículo 56 del CCA, que ordena resolver de plano los recursos interpuestos a no ser que al interponerse el de apelación se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que deba decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. Reitera que no es cierto que la DIAN hubiese sancionado a los actores con fundamento en normas derogadas, pues el artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991 dispuso que los procesos administrativos que ya estuviesen iniciados a la fecha de su entrada en vigencia continuarían tramitándose hasta su culminación

conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación. Que, por tanto, el Decreto 444 de 1967 era aplicable pues a 1º. de octubre de 1991, fecha en que entró a regir el Decreto 1746 de 1991, ya se había dictado auto de apertura de investigación en el procedimiento que culminó con la expedición de los actos acusados. Señala que el cargo de violación del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991 tampoco prospera, pues la prescripción de la acción por infracciones cambiarias se regía por los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1975, vigentes para cuando se dictó el auto de apertura de investigación. Según estas normas, a partir de la ocurrencia de los hechos la DIAN contaba con cuatro años para ejercer la potestad sancionatoria cambiaria. Precisa que los hechos ocurrieron el 25 (sic) de mayo de 1987, fecha en que se hicieron los dos primeros giros por US$20.640,oo y US$1.515,oo por pago de importaciones de COLPISA MOTRIZ S.A., amparados por las licencias de cambio No. 09851 y 09857 aprobadas por la Oficina de Cambios del Banco de la República, y que a partir de estas operaciones se sucedieron los demás hechos constitutivos de infracción cambiaria. Aclara que conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1975, a partir del 25 de mayo de 1987 comenzaba a correr el término de prescripción de la acción por infracciones cambiarias respecto de las operaciones de cambio que se efectuaron entre el 25 de mayo de 1987 y el 29 de abril de

1991; al proferirse el acto de apertura de investigación el 28 de mayo de 1991, se interrumpió la prescripción de la acción para todos los hechos que constituyesen infracción cambiaria y comenzó a correr un nuevo término de prescripción por cuatro años más, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 33 de 1975, de manera que la DIAN tenía hasta el 28 de mayo de 1995 para pronunciarse de fondo; dicho término debía adicionarse con 29 días hábiles de suspensión, según lo dispusieron las Resoluciones 699 y 1883 de 6 de agosto y 22 de octubre de 1993, respectivamente. Sostiene que la sanción impuesta fue proporcional y adecuada a los hechos, teniendo en cuenta que su monto se fijó en el 20% de la infracción cambiaria, muy por debajo del 200% previsto como máxima sanción por el artículo 221 del Decreto Ley 444 de 1967. Señala que la violación de los artículos 4º y 35 del CCA; 4º y 5º de la Ley 58 de 1982; 1º, 5º y 11 del Decreto 1746 de 1991 y de las leyes 2ª de 1984 y 9ª de 1991 no fue sustentada pues los actores no explicaron su alcance y sentido.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. La entidad demandada expresa que los actores no desvirtuaron los fundamentos fácticos y jurídicos de los hechos constitutivos de infracción cambiaria que generaron la sanción, y reitera los argumentos expuestos en su

contestación a la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA El a quo declaró probada la excepción de prescripción de la acción y, en consecuencia, declaró la nulidad de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 9º de la Resolución 0695 de 30 de junio de 1995 y 3º y 4º de la Resolución 4219 de 7 de julio de 1997, exoneró a los actores de r