CE-25000-23-24-000-1998-00607-01(8005)-2003

INEPTITUD DE LA DEMANDA - Actos demandables según el art. 138 C.C.A. / ACTOS DEFINITIVOS / ACTOS MODIFICATORIOS / ACTOS CONFIRMATORIOS / ACTOS REVOCADOS / INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES - Ineptitud de la demanda De suerte que las únicas decisiones administrativas impugnadas por el actor se encuentran revocadas por la misma administración en virtud de esa impugnación. De lo antes relatado surge, de una parte, la ineptitud de la demanda, por cuanto en ella se pide la nulidad tanto del acto que pone fin a la actuación administrativa en cuanto a tales decisiones y el que lo modifica respecto de las mismas, como el que lo revoca en la decisión objeto del recurso de apelación interpuesto por el actor, lo cual no se aviene al artículo 138, inciso tercero, del C.C.A., en tanto dispone que “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o lo confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”, lo cual implica que se excluyen las decisiones revocatorias con las confirmatorias o modificatorias, por lo tanto, en este caso sólo procedía demandar el acto revocatorio de la única decisión examinada en alzada administrativa, esto es, la relativa a la suspensión de los servicios domiciliarios, o el acto definitivo y el que resolvió el recurso de reposición, luego se da una indebida acumulación de pretensiones por cuanto las mismas se excluyen en lo atinente a la anulación de los actos enjuiciados. De otro lado, emerge la falta de agotamiento de la vía

gubernativa respecto de la parte no impugnada en sede administrativa por el actor y que es la única que se conserva su vigencia, cual es la correspondiente a la declaratoria de infracción del régimen de obras, justamente la decisión principal de los actos impugnados, puesto que el demandante no interpuso el recurso de apelación contra la misma y, por el contrario, dio su asentimiento frente a ella. Por consiguiente no se cumplió con el presupuestos de la acción señalado en el artículo 135 del C. C. A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., seis (6) de junio del dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-00607-01(8005)

Actor: HELIODORO MORENO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA (ALCALDIA LOCAL DE

FONTIBON Y CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTA) Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2002 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual no accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. La demanda HELIODORO MORENO, mediante apoderado, solicita al Tribunal de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

que consagra el artículo 85 del C.C.A., que acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones Primera: Que declare la nulidad de las siguientes resoluciones: - Núm. 50 de 29 de septiembre de 1997, de la Alcaldía Local de Fontibón, mediante la cual declara al actor infractor del régimen de obras y urbanismo en su

condición de propietario del inmueble ubicado en la carrera 99 Núm. 22-20 de la ciudad de Bogotá, le ordena obtener la licencia de ampliación del inmueble, so pena de imponerle multas sucesivas de 50 salarios mínimos legales mensuales cada dos ( 2 ) meses; la suspensión y sellamiento inmediato de la obra y la suspensión de los servicios públicos. - Núm. 62 de 9 de diciembre de 1997, emanada del mismo funcionario, mediante la cual modifica la anterior en virtud del recurso de reposición, en el sentido de ordenar la demolición de lo construido sin licencia y en contravención de las normas urbanísticas, es decir, tercer piso y la terraza, en lugar de obtener de la licencia de ampliación correspondiente a tales obras, y revoca la orden de suspensión y sellamiento inmediato de la obra, al tiempo que concedió el recurso de apelación sólo respecto de la orden de suspensión de los servicios públicos domiciliarios. - Sin número, de 6 de febrero de 1998, expedido por la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá, D. C., mediante la cual, por efecto del recurso de apelación, se revocó la orden de suspender los servicios públicos domiciliarios del inmueble.

Segunda. – Que, como consecuencia de tales declaraciones, se restablezcan sus derechos, absolviéndolo de la infracción y conectando los servicios públicos.

I. 1. 2. Hechos u omisiones Como tales se expone la secuencia de las diligencias que se surtieron en el procedimiento administrativo dentro del cual se expidieron los actos acusados.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se señalan como violados los artículos 2, 3, 6, 13, 29 y 122 de la Constitución Política; 5º del Código Penal; 350, 357 y 358 del C. de P. C. y 100 y 101 del Acuerdo 18 de 1989, por cuanto fueron desconocidas por las autoridades que decidieron el asunto; se vulneró el debido proceso, ya que se le impuso la pena de demolición sin previo pronunciamiento de la Secretaría de Obras o del Departamento Administrativo de Planeación Distrital como lo señalan los artículos 100 y 101 precitados, y a pesar de que el recurso de apelación se interpuso contra toda la resolución primeramente referenciada, el recurso de apelación sólo se concedió respecto del punto que ordenó suspender los servicios públicos, no se examinó toda la providencia recurrida, no obstante que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, ni tampoco el escrito del recurso, las circunstancias y menos la documentación aportada, amén de que se aplicó la responsabilidad objetiva.

I. 2. Contestación de la demanda El Distrito Capital, mediante apoderado, manifiesta que el actor no sustenta la violación de los 2º, 3º, 6º, 13 y 122 de la Constitución Política, por lo cual se

abstiene de pronunciarse al respecto; que no probó la existencia del Acuerdo Distrital 18 de 1989, ni precisa las normas violadas de éste ni el concepto de la violación, y que los artículos 350, 357 y 358 del C. de P. C. y 5º del Código Penal no son aplicables al procedimiento administrativo que dio origen a los actos acusados. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, tras resumir el procedimiento administrativo sub júdice, precisa que el único cargo formulado por el actor es el de violación del debido proceso por las razones expuestas en los cargos atrás reseñados, y al respecto encontró que en el recurso de reposición contra el acto que puso fin a la actuación administrativa el interesado cuestionó las multas sucesivas y pidió ordenar la demolición de la construcción en lo que excede la licencia de construcción Núm. LC. 97-2-0190; y el recurso de apelación lo invocó sólo contra el sellamiento del inmueble, que incluye la suspensión de la obra, y contra la orden de suspender los servicios públicos, solicitando el levantamiento de los sellos y el restablecimiento de los servicios públicos domiciliarios; de allí que el recurso de reposición le prosperó respectó de la demolición y quedó por decidir únicamente el punto de la suspensión de los servicios, el cual fue resuelto a su favor en el recurso de apelación. Además, la Alcaldesa de Fontibón obtuvo concepto de la curaduría urbana respectiva sobre la inviabilidad de la construcción adicional y el artículo 5º del Código Penal no es

aplicable al asunto, pues su regulación está dada en las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, así como en el C.C.A. en lo relativo al procedimiento. Por consiguiente no se le violó el debido proceso y negó las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del accionante apeló en tiempo la sentencia y al efecto insiste en que se omitió solicitar el concepto o dictamen previo de la Secretaría de Obras Públicas o del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el cual hubiera señalado seguramente que el inmueble no se encontraba dentro de la zona de conservación urbanística de la Localidad de Fontibón, como lo dijeron los peritos, prueba ésta que el a quo tampoco tuvo en cuenta, cuya apreciación solicita que se haga en la presente instancia, de donde sostiene que se violó el artículo 100 de del Acuerdo 18 de 1989. Con memorial adicional aporta copia del Acuerdo Distrital Núm. 18 de 1989. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes alegaron de conclusión, así: IV.1. El apelante insiste en los argumentos del recurso y cita el dictamen pericial que obra en el expediente en cuanto a que el inmueble no se encuentra en zona de conservación arquitectónica. IV.2. El apoderado de la entidad accionada sostiene que el fallo debe confirmarse por no existir ninguna de las violaciones que le endilga el actor; la licencia de construcción que le había sido otorgada era sólo para una construcción de máximo dos pisos y no obstante el edificio tiene tres pisos y terraza, y que la

prueba pericial demuestra que desconoció dicha licencia. IV.3. El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. Los actos acusados Son las Resoluciones núms. Núm. 50 de 29 de septiembre de 1997 y Núm. 62 de 9 de diciembre de 1997 de la Alcaldía Local de Fontibón, mediante las cuales se declara al accionante infractor del régimen de obras y urbanismo en su condición de propietario del inmueble ubicado en la carrera 99 Núm. 22-20 de la ciudad de Bogotá, le ordena demoler el tercer piso y terraza por haber sido construido sin licencia y en contravención de las normas urbanísticas, y la suspensión de los servicios públicos, así como el acto sin número, de 6 de febrero de 1998, de la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá,

D. C., en virtud del recurso de apelación, mediante el cual revocó la orden de suspender los servicios públicos domiciliarios del inmueble en mención. 2ª. Examen del recurso La Sala revocará la sentencia impugnada para en su lugar declarar probada de oficio las excepciones de inepta demanda y falta de agotamiento de la vía gubernativa, e inhibirse de fallar el fondo de la demanda, por las siguientes razones: 2. 1. El acto que puso fin a la actuación administrativa, la Resolución núm. 50 de

29 de septiembre de 1997 de la Alcaldía Local de Fontibón, fue impugnado por la Personería de Bogotá D.C., Localidad de Fontibón, mediante los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en cuanto a la imposición de multas sucesivas para forzar la legalización de lo construido fuera de norma, para que en lugar de ello se ordene la demolición de la parte que excede lo autorizado en la licencia, petición a la cual se accedió en el recurso de reposición, como atrás quedó indicado, de allí que en la concesión de la apelación no se incluyera ese punto. 2. 2. El actor, a su turno, mediante apoderado, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la misma resolución, pero sólo en todo aquello que afectaba lo construido acorde con la licencia, limitándose a solicitar en dichos recursos que se ordenara el levantamiento de los sellos colocados en el inmueble y el restablecimiento de los servicios públicos domiciliarios, mientras que acepta expresamente la ocurrencia de los hechos como constitutivos de la contravención urbanística sancionada, al decir lo siguiente: “...,si bien es cierto que de conformidad con la evidencia probatoria, mi mandante pudo haber incurrido en contravención a lo establecido en el Art. 66 de la Ley 9 de 1.989, no menos lo es, que la decisión finalmente adoptada por su Despacho, excedió los límites perentorios que la misma ley establece, los cuales se contraen al contenido de la contravención; vale decir, la parte constitutiva de la infracción, que para el caso, no puede ser otra que la obra levantada en el tercer piso de la

edificación, que es la única parte carente de licencia de construcción porque obra en el expediente prueba de la LICENCIA para la construcción de dos pisos en el predio; (...) Siendo así las cosas, lo prudente y lo legal, es que su resolución sea modificada ordenando contraerla únicamente a la parte de la construcción constitutiva de infracción.” ( folio 41 cuaderno de antecedentes administrativos ) Por consiguiente, la impugnación en reposición y apelación que hizo el actor se contrajo a los artículos tercero y cuarto de la Resolución Núm. 50 de 29 de septiembre de 1997, contentivos de las órdenes de suspender y sellar la obra y de suspensión de los servicios públicos del inmueble, respectivamente, artículos que en virtud de tales recursos fueron revocados, el primero mediante la Resolución Núm. 062 de 9 de diciembre de 1997 - lo cual explica que la apelación sólo hubiera sido concedida respecto de la orden de suspender los servicios domiciliarios -, y el segundo por el acto sin número de 6 de febrero de 1998, de la Sala de Obras del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. De suerte que las únicas decisiones administrativas impugnadas por el actor se encuentran revocadas por la misma administración en virtud de esa impugnación. 2. 3. De lo antes relatado surge, de una parte, la ineptitud de la demanda, por cuanto en ella se pide la nulidad tanto del acto que pone fin a la actuación administrativa en cuanto a tales decisiones y el que lo modifica respecto de las

mismas, como el que lo revoca en la decisión objeto del recurso de apelación interpuesto por el actor, lo cual no se aviene al artículo 138, inciso tercero, del C.

C. A., en tanto dispone que “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o lo confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”, lo cual implica que se excluyen las decisiones revocatorias con las confirmatorias o modificatorias, por lo tanto, en este caso sólo procedía demandar el acto revocatorio de la única decisión examinada en alzada administrativa, esto es, la relativa a la suspensión de los servicios domiciliarios, o el acto definitivo y el que resolvió el recurso de reposición, luego se da una indebida acumulación de pretensiones por cuanto las mismas se excluyen en lo atinente a la anulación de los actos enjuiciados.

Cuestión distinta hubiera sido que el actor hubiera impugnado todas las decisiones contenidas en la resolución que puso fin a la actuación administrativa y sólo se hubiera revocado la anotada decisión. De otro lado, emerge la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la parte no impugnada en sede administrativa por el actor y que es la única que se conserva su vigencia, cual es la correspondiente a la declaratoria de infracción del régimen de obras, justamente la decisión principal de los actos impugnados, puesto que el demandante no interpuso el recurso de apelación contra la misma y, por el contrario, dio su asentimiento frente a ella. Por consiguiente no se cumplió con el presupuestos de la acción señalado en el artículo 135 del C. C. A.

Así las cosas, la sentencia apelada se revocará para, en su lugar, con fundamento en el artículo 164 del C. C. A. declarar probadas de oficio las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, y de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de las decisiones vigentes de la resolución que puso fin a la actuación administrativa, debiéndose declarar por ello la inhibición frente al fondo de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

Primero.- REVOCASE EL FALLO APELADO Y, EN SU LUGAR, DECLÁRENSE

PROBADAS, DE OFICIO, LAS EXCEPCIONES DE INEPTA DEMANDA Y FALTA

DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA, EN CONSECUENCIA INHIBESE

DE DECIDIR SOBRE EL FONDO DE LA DEMANDA.

Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 6 de junio del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO