CE-25000-23-24-000-1998-00943-01(7111)-2003

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – A Empresas Públicas de Medellín EPM por haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia en la contratación del suministro de energía a largo plazo / PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Mercado de energía / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE ENERGÍA – Compra a largo plazo: oferta / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Obligación de EPM de ofrecer en compra el 80 por ciento de la demanda de energía y potencia proyectada para abastecer el mercado / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO DE ENERGÍA – Limitar la cantidad de energía a ofertar [E]n relación con la cantidad de energía y potencia que según la demanda proyectada de su mercado regulado los distribuidores estaban obligados a ofrecer en compra, […] debía ofrecer en comprase el 80% de la demanda proyectada para el mercado regulado atendido directamente por cada empresa distribuidora. […] [E]s cierto que EPM desvirtuó el cargo por violación a la libertad de concurrencia y de competencia, también lo es que no desvirtuó el cargo que la hizo responsable de incurrir en prácticas restrictivas de la competencia por inobservar el porcentaje del 80% previsto en el inciso primero del artículo 7º. en concordancia con el artículo 5º de la Resolución 009 de 1994, pues no explicó ni demostró por qué

este precepto no sería aplicable al proceso de contratación CD 3970 que adelantó para el suministro de energía en el período comprendido entre el 1º. de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996. En sus descargos, en el recurso de reposición y en la demanda la actora se limitó a afirmar que la cantidad de energía ofertada al mercado por una empresa integrada verticalmente no determina la decisión de atender total o parcialmente con su propia capacidad de generación el mercado regulado. La Sala reitera que el hecho de que la actora probara que dio oportunidad a los generadores de participar en la convocatoria en condiciones de igualdad, no significa en modo alguno que hubiese demostrado que no restringió la competencia al limitar la cantidad de energía que ofertó, que fue el cargo que motivó la sanción y que se reitera, EPM no desvirtuó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-00943-01(7111)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM)

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM) contra la sentencia de 15 de marzo de 2001, mediante la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) denegó las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra actos administrativos mediante los cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) la sancionó con multa, por haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia en la contratación del suministro de energía a largo plazo.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 19 de octubre de 1998, EPM por intermedio de apoderado, formuló la siguiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SSPD: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 001888 de 18 de julio de 1996, mediante la cual la SSPD impuso a EPM una sanción equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales, esto es, la suma de cinco millones seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($5.685.000,oo), por haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia en la contratación de energía a largo plazo. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 002842 de 07 de octubre de 1996, mediante la cual SSPD confirmó en todas sus partes el acto sancionatorio. 1.1.3. Que se ordene la devolución del valor de la multa que EPM consignó en la Dirección del Tesoro Nacional (Fondos Comunes), con intereses corrientes desde la fecha del pago hasta cuando se haga efectiva la devolución, a la tasa que se encontraba vigente al momento de presentarse la demanda.

1.2. Hechos La actora los relata así:  Mediante oficio 07057 de 15 de diciembre de 1995, recibido por EPM el 22 del mismo mes y año, el Superintendente Delegado para Energía y Gas comunicó que por auto de 13 de diciembre de 1995 había ordenado investigación preliminar en su contra por presunta violación del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) «Por la cual se dictan disposiciones sobre contratos de energía durante el período de transición hacia un mercado libre y se modifica parcialmente el Acuerdo Reglamentario para el Planeamiento de la Operación del Sistema Interconectado Nacional.»  En desarrollo de la investigación preliminar, la SSPD solicitó a EPM allegar los documentos atinentes al proceso de contratación directa CD3790 que en el primer semestre de 1995 adelantó con el fin de solicitar a los generadores propuestas para el suministro de energía y potencia para su mercado regulado en el período comprendido entre el 1º. de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de

1996. Mediante memorando 596890 de 28 de diciembre de 1995 el Gerente General de EPM aportó tales documentos.  La SSPD también ordenó la recepción de testimonios de los funcionarios de EPM que intervinieron en la contratación directa CD 3790 de 20 de febrero de 1995.  El 18 de marzo de 1996 la SSPD formuló pliego de cargos a EPM por haber incurrido en prácticas restrictivas de la competencia en la contratación directa

CD 3790 con fundamento en los siguientes hechos:

«1.1. Las Empresas Públicas de Medellín declararon desierta la convocatoria para compra de energía del período comprendido entre el 1º de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 con el argumento de que su costo contable interno era menor que el mejor precio externo que le fue ofrecido. 1.2. Las Empresas Públicas de Medellín solicitaron cotizaciones por 2019 Gwh-año teniendo una demanda proyectada para el año de 1995 de 7.604,3 Gwh.»  La SSPD consideró que EPM violó el artículo 7º, inciso primero de la Resolución 009 de 1994 pues la cantidad de energía que debió ofrecer en compra para que los generadores presentaran propuestas para el suministro de energía y potencia para el período comprendido entre el 1º de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 era de 5.594,3 Gwh y no de 2.019 Gwh, que corresponde al 80% de la demanda proyectada para 1995.  El 17 de abril de 1996 la SSPD notificó personalmente el auto de cargos a EPM y esta presentó sus descargos el 29 del mismo mes y año, con los mismos argumentos que expuso en el concepto de violación en la demanda que dio lugar al presente proceso. En el memorial de descargos se presentaron pruebas documentales, entre ellas, el estudio denominado «Costo de Unidad Vendida», elaborado por la División Programación Financiera de EPM, en que se consignó la metodología para el cálculo contable de KWH, los costos contables para los años 1992,

1993 y 1994 y el estado y operaciones para los años 1993 y 1994. En los descargos EPM solicitó la práctica de testimonios y una visita especial a la entidad. Por auto de 21 de junio de 1995 la SSPD negó estas pruebas y aceptó conferir valor probatorio al documento denominado «Costo de Unidad Vendida».  El 2 de julio de 1996 EPM interpuso recurso de reposición contra el auto de 21 de junio de 1996 que negó la práctica de pruebas, por considerarlo violatorio de su derecho de defensa.  Mediante proveído de 16 de julio de 1996, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible confirmó el auto anterior y reiteró que las pruebas fueron bien denegadas por inconducentes, al pretenderse probar aspectos que, en su concepto, fueron aclarados en forma oficial por la CREG en la comunicación 140 de 1995 y en la Circular 013 del mismo año.  Mediante comunicación 11161 de 23 de julio de 1996, recibida por EPM el 29 de julio del mismo año, el Secretario General de la SSPD solicitó a su apoderado comparecer para notificarse en forma personal de la Resolución 001888 de 18 de julio de 1996 que la sancionaba con multa equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales, por la suma de cinco millones seiscientos ochenta y cinco mil pesos m/cte ($5.685.000,oo), por haberse demostrado que incurrió en prácticas restrictivas de la competencia en la contratación directa CD 3970.  Al desatar el recurso de reposición mediante Resolución 002842 de 7 de

octubre de 1996, notificado a EPM el 22 del mismo mes, la SSPD confirmó en todas sus partes el acto sancionatorio.  Para dar cumplimiento al artículo 2º de la Resolución 001888 de 18 de julio de 1996, EPM consignó en el Banco Popular el valor de la multa impuesta. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora considera que al expedir los actos acusados la SSPD incurrió en falsa motivación pues llegó a conclusiones que no se acompasan con el artículo 7º de la Resolución 009 de 1994 ni con la realidad de las circunstancias de hecho que rodearon el proceso de convocatoria CD 3790, que adelantó para escoger el generador que le suministrara la energía para cubrir la demanda de su mercado regulado, en el período comprendido entre el 1º de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996. Sostiene que el artículo 7º de la Resolución 009 de 1994 dispuso que en un proceso de compra de energía que llevara a cabo una empresa que desarrollara en forma combinada las actividades de generación y de distribución, esta podría asegurar el suministro parcial o total de la demanda de su mercado por medio de su capacidad propia de generación, siempre y cuando estableciera en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio igual o inferior al más bajo evaluado, para condiciones normales de suministro, en las propuestas recibidas pero no aceptadas. De otra parte, plantea que para las primeras experiencias en compra de energía en el mercado regulado no existían reglas claras y precisas para que las empresas llevaran a cabo dicho procedimiento. Expresa que era tal la falta de claridad que

en muchos eventos en que se discutió el asunto, se llegó a manifestar que no era obligatorio para las empresas integradas desarrollar un proceso de convocatoria formal, sino que era suficiente un sondeo entre los generadores para conocer los precios que podían ofrecer a partir de la información consignada en los registros contables. Plantea que si no era obligatorio efectuar una licitación pública, menos lo era solicitar ofertas por determinadas cantidades de energía. Afirma que la circunstancia de que en el proceso de contratación directa no hubiese ofertado el 80% de la demanda de su mercado regulado proyectada para el período comprendido entre el 1º de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996, según lo preceptuado por el artículo 5º de la Resolución 009 de 1994, no constituye por sí sola una violación de la normativa vigente en materia de compras de energía a largo plazo, pues la cantidad de energía que debía ser materia de convocatoria no era el factor determinante para que una empresa integrada verticalmente decidiera atender total o parcialmente con su propia capacidad de generación el mercado regulado. Insiste en que esa decisión se regía por el inciso segundo del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994, que únicamente exigía que las empresas determinaran de manera explícita y demostrable, mediante registros contables entre los dos negocios (generación y distribución), un precio igual o inferior al más bajo evaluado para condiciones similares en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas. Sostiene que EPM acató las directrices de la CREG en relación con la observancia de los principios de transparencia y libre concurrencia, como lo admitió la SSPD al

reconocer que en el proceso que fue materia de investigación dio oportunidad a los distintos generadores para que, en pie de igualdad, presentaran ofertas para el suministro de energía destinado a la atención del mercado regulado en el período en cuestión. Reitera que cosa distinta es que EPM hiciera uso de la prerrogativa prevista en el inciso segundo del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994 al decidir atender el mercado regulado con su propia capacidad de generación, considerando que los costos contables le permitían colocar un precio inferior al de la mejor oferta presentada por los generadores que participaron en la convocatoria. Considera que tampoco vulneró el principio de no discriminación previsto en el artículo 7º de la Resolución 009 de 1994, pues probó que vendió energía a la Empresa Antioqueña de Energía (EADE) al mismo precio que se fijó internamente. La actora insiste en que el precio ofrecido por los agentes participantes en la contratación directa era superior al costo que podía ofrecer ella misma, teniendo en cuenta que la entidad no tenía que contemplar los factores que hacen parte del precio ofrecido, como son los costos de producción, la oportunidad para celebrar otros negocios, la problemática que implica la concentración de la cartera en un solo cliente, las expectativas de un mejor precio en la bolsa de energía, etc, factores que debieron ser considerados por los oferentes. Asevera que conforme a lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994, EPM determinaba de la siguiente manera el precio de la energía requerida: en primer lugar se recibían ofertas de los agentes participantes en la convocatoria; posteriormente se examinaban los precios ofrecidos por éstos

y se establecía el más bajo. Acto seguido, la empresa procedía a verificar con sus registros el costo contable de su producción propia y con base en este, examinaba si podía fijar un precio igual o inferior al más bajo ofrecido. Si la entidad concluía que podía determinar un precio más bajo, entonces decidía atender total o parcialmente la demanda del mercado regulado con su propia capacidad de generación. EPM insiste en que en el periodo investigado decidió abastecer con su propia capacidad de generación su mercado regulado teniendo en cuenta que sus registros contables para los negocios de distribución y generación, demostraron que, a partir de su costo contable de producción, estaba en posibilidad de ofrecer un precio inferior al más bajo evaluado para condiciones de suministro similares contenidos en las propuestas recibidas pero no aceptadas. Sostiene que dados esos hechos, nada garantizaba que al sacar a convocatoria toda la energía requerida, el precio ofrecido por los participantes fuese inferior al costo contable determinado por EPM, de acuerdo con el procedimiento indicado. Expresa que en la comunicación 140 de 17 de febrero de 1995, en relación con la Resolución 009 de 1994 la CREG señaló que «El segundo inciso del artículo 6º aclara lo que significa transparencia y libre concurrencia. Es claro que no implica un proceso formal de licitación pública ni una obligación de aceptar una propuesta que no haya sido solicitada por la empresa. Básicamente debe entenderse como un procedimiento público con varios participantes y escogencia de ofertas con criterios claramente demostrables a los demás participantes y al público en general.» Sostiene que en la convocatoria CD 3790 EPM acogió esa interpretación y dio

oportunidad de participar a los generadores que estaban en condiciones de presentar ofertas como fueron Interconexión Eléctrica S.A. (ISA S.A.) y la Central Hidroeléctrica de Betania (CHB). Reitera que con fundamento en los criterios previstos en el inciso segundo del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994, EPM no aceptó las ofertas recibidas e insiste en que con sus registros contables pudo demostrar que podía ofrecer un precio inferior al de la oferta más baja evaluada. Concluye que la decisión de la SSPD de sancionar a EPM, no guarda relación con la actuación de la entidad, pues esta ciñó a las disposiciones legales vigentes y que las razones que sirvieron de fundamento a la multa no contemplan todas las circunstancias del proceso adelantado por EPM para la adquisición de la energía para su mercado regulado, incurriendo por tanto en la causal de nulidad invocada.

2. LA CONTESTACION El apoderado de la SSPD expresó que la sanción impuesta a EPM se ciñó a los artículos 35 de la Ley 142 de 1994 y 42 de la Ley 143 de 1994 y 6º de la Resolución 009 de 1994 de la CREG que imponen a las empresas que comercializan y distribuyen energía la obligación de adquirirla mediante mecanismos que estimulen la libre competencia.

Puso de presente que EPM solicitó cotizaciones por 2019 GWH-año para atender el suministro de energía de su mercado regulado durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 cuando ha debido ofrecer en compra el 80% de su demanda proyectada que para 1995 era de

5.845,2 GWH y para 1996 de 6.128,9 GWH. EPM no dio oportunidad a las empresas competidoras de presentar propuestas de suministro en relación con el total, eliminando la posibilidad de competencia para una gran parte de su mercado, el cual decidió atender con su propia capacidad de generación. Advierte que los hechos por los que EPM fue sancionada están claramente demostrados en la actuación administrativa y fueron aceptados por la actora en la contestación del pliego de cargos y en el recurso de reposición. Cosa distinta es que controvierta que esa conducta constituya violación de la Resolución 009 de 1994. Refiere que en ejercicio de la facultad que las Leyes 142 y 143 confirieron a la CREG para que determinara las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia y estableciera los criterios generales para la celebración de los contratos de energía, expidió la Resolución 009 de 1994, mediante la cual reguló la obligación de las empresas comercializadoras y distribuidoras de comprar energía en las mejores condiciones objetivas, mediante procedimientos que aseguren condiciones transparentes y de libre concurrencia. Expone que en dicha Resolución, la CREG impuso a las empresas que presten en forma combinada las actividades de generación y distribución, la obligación de utilizar mecanismos que estimulen condiciones objetivas de concurrencia para garantizar la atención de la demanda del mercado cubierto por su negocio de distribución en los porcentajes que en la misma se fijaron. Adicionalmente dispuso que con el fin de atender la demanda con contratos de compra de energía en los porcentajes señalados, las empresas con negocios integrados de generación y

distribución debían solicitar y dar oportunidad a otras empresas de generación y otros agentes privados para presentar propuestas de suministro. Finalmente, señaló que tales empresas podían asegurar el suministro parcial o total de la demanda de su mercado por medio de su capacidad propia de generación, siempre y cuando establecieran en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio igual o inferior al precio más bajo evaluado. Plantea que la convocatoria a otras empresas para que presenten cotizaciones en relación con la energía requerida por un distribuidor no es una mera formalidad. Reitera que las empresas integradas verticalmente deben permitir la concurrencia de oferentes para toda la cantidad de energía susceptible de contratar a largo plazo. No únicamente en relación con un porcentaje de esta, como ocurrió en el caso presente. Sostiene que el hecho de que una empresa generadora se provea de su propia energía en cantidades no solicitadas a los diferentes agentes del mercado mayorista constituye per se una práctica restrictiva de la competencia, sin que importe el impacto negativo que la conducta tenga en el mercado. Plantea que en la convocatoria EPM violó el principio de transparencia al no haber informado a los agentes del mercado cuál era su demanda real y efectiva, lo que representa una práctica restrictiva pues no permitió la libre concurrencia para la totalidad de la energía proyectada para atender el mercado regulado. Señala que, además, EPM tiene una posición dominante en la distribución de energía en el mercado de Medellín y en Antioquia y que, por ello, cualquier límite a la libertad de entrada para la demanda de su mercado afecta la libre competencia en todo el sector energético.

A su juicio, EPM interpreta el inciso segundo del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994 en forma aislada del conjunto sistemático del cual hace parte y prescindiendo de las normas constitucionales y legales que regulan la libre competencia como derecho y como deber de los agentes del mercado (artículo 333 CP). Expresa que la aseveración de EPM según la cual la cantidad de energía no es determinante de la decisión de atender total o parcialmente con su propia capacidad de generación el mercado regulado, fracciona el inciso segundo del artículo 7º de la Resolución 006 de 1994 del contexto normativo a que pertenece y desconoce que al sector energético le es aplicable la regla general de libre concurrencia y transparencia mencionada en los Considerandos y en los artículos 2º a 6º y en el inciso primero del artículo 7º de la Resolución 009 de 1994. Pone de presente que en las economías de mercado, la integración vertical puede llegar a ser una limitante a la libre concurrencia, pues podría constituirse como una barrera a lo que se ha denominado en el derecho de la competencia como «libertad de entrada.» Expresa que en el caso del mercado energético la integración vertical entre generadores y distribuidores puede conllevar a que se ate la demanda de energía, limitando la entrada de nuevos agentes al mercado mayorista de electricidad. Sostiene que por esa razón, la normativa admite de manera excepcional que las empresas integradas consuman su propia energía cuando esté demostrado que se beneficia al usuario final del servicio al suministrársela con un precio más bajo. Afirma que desde esa perspectiva, la convocatoria a otras empresas para que

oferten la energía requerida por un distribuidor no es, por tanto, un requisito formal para acceder a su propia generación, como entiende la demandante, sino que las empresas distribuidoras tienen el deber de adoptar mecanismos que hagan efectiva la concurrencia de oferentes para abastecer la energía requerida en la atención de su mercado.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION 3.1. La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Anota que la SSPD acogió los argumentos que EPM expuso en los descargos al solicitar que se desestimara el cargo relacionado con la libre concurrencia de oferentes en la convocatoria, pese a lo cual no arribó a la misma conclusión en relación con el cargo de haber restringido la libre competencia al no ofrecer en compra el 80% de la demanda proyectada para el año 1995. Insiste en que la circunstancia de no ofrecer comprar el porcentaje de energía fijado en el artículo 5º de la Resolución CREG - 009 de 1994 no significa por sí sola una violación a la normativa vigente en materia de compra de energía a largo plazo para el mercado regulado. Reitera que según el inciso segundo del artículo 7º ibídem, la cantidad de energía no era factor determinante para que una empresa integrada verticalmente decidiera atender total o parcialmente con su capacidad de generación el mercado regulado, para lo cual bastaba que mediante registros contables de los dos negocios de generación y distribución, demostrara que podía ofrecer un precio igual o inferior al más bajo evaluado para condiciones similares en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas.

Reitera que EPM si dio oportunidad de participar a los generadores que estaban en condiciones de presentar ofertas a la entidad y que prueba de ello es que dos empresas participaron. 3.2. La SSPD reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA En sentencia de 15 de marzo de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) denegó las súplicas de la demanda, por considerar que los hechos que la SSPD endilgó a la actora efectivamente constituyen una práctica opuesta a la transparencia y a la libre concurrencia, típicas de un mercado libre.

Refiere que en la Resolución 009 de 1994 la CREG estableció un régimen de transición hacia un mercado de libre competencia en materia de contratos de energía eléctrica y reiteró que los principios de transparencia y libre concurrencia debían observarse y que debían evitarse las prácticas restrictivas en el suministro de energía frente a los generadores, cuya competencia debía estimularse. Expresa que según el inciso primero del artículo 7º de la Resolución 009, concordante con el artículo 5º ibídem, esos contratos debían cubrir al menos un 80% de la demanda proyectada por la respectiva empresa para un primer período, comprendido entre el 1º de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 1996. Señala que EPM inobservó el porcentaje previsto en el inciso primero del artículo 7º de la Resolución 006 de 1994 pues solicitó cotizaciones para compra de electricidad por 2019 Ghw - año, cuando su demanda proyectada para 1995 era

de 7-604,3 Gwh. Anota que EPM estaba obligada a utilizar mecanismos que garantizaran los principios de transparencia y libre concurrencia y a formular las solicitudes de oferta con reglas claras y precisas, y que en tal virtud, debía suministrar al oferente toda la información sobre el proceso de venta de energía. Considera que en los términos de referencia se debió ilustrar los costos de producción del peticionario, establecidos antes de la iniciación del proceso, y no cuando este hubiese concluido, pues en ese momento su posición sería ventajosa.

III. EL RECURSO DE APELACION EPM sostiene que el Tribunal desconoció lo que en su momento argumentó al descorrer descargos en el sentido de que se abstuvo de adjudicar el contrato a los oferentes que participaron en el proceso porque la propuesta más baja evaluada por la entidad, estaba por encima del precio que de acuerdo con sus registros contables, podía ofrecer suministrando la energía con su propio negocio de generación.

Manifiesta que el Tribunal desconoció que el artículo 7º de la Resolución 009 de 1994 no determina en qué momento ni de qué manera deben evaluarse los registros contables para determinar el precio que se puede ofrecer libremente por la energía proveniente de la actividad de generación. Reitera que lo único que exige es que se determine de manera explícita y demostrable, a partir de registros contables, un precio igual o inferior al de la propuesta más baja, evaluada en la respectiva convocatoria. Afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que el cargo por el cual denegó las súplicas de la demanda fue reconsiderado por la SSPD en la Resolución No. 001888 de julio 18 de 1996 en la cual aceptó los descargos presentados por la

entidad. Plantea que el Tribunal se fundamentó en argumentos que la SSPD desestimó en la Resolución 001888 de 18 de julio de 1996 al acoger los argumentos que la actora expuso al descorrer descargos. Concluye que el Tribunal está reformando un acto administrativo en perjuicio de EPM haciendo más gravosa su situación al denegar las súplicas de la demanda con fundamento en un cargo que la SSPD ya había desestimado.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La SSPD reiteró los alegatos de conclusión presentados en primera instancia e insistió en que en los términos de referencia debió dar a conocer a los oferentes sus costos de producción de EPM, esto es, antes de iniciarse el proceso y no cuando concluyera, pues en ese momento se encontraba en posición ventajosa para adoptar la decisión de no adjudicar el contrato, y de atender la demanda con su propia generación. 4.2. EPM reprodujo los argumentos que expuso al sustentar el recurso de apelación.

V. CONSIDERACIONES El texto de la Resolución 009 de 1994 expedida por la CREG, cuya violación originó la sanción impuesta a la actora en los actos acusados, en lo pertinente para el examen de los cargos propuestos, es el siguiente: «RESOLUCIÓN NÚMERO 009 DE 1994 (17 DE DICIEMBRE DE 1994) Por la cual se dictan disposiciones sobre contratos de energía eléctrica durante el período de transición hacia un mercado libre y se modifica parcialmente el Acuerdo Reglamentario para el Planeamiento de la

Operación del Sistema Interconectado Nacional. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994

CONSIDERANDO: Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en desarrollo de las facultades emanadas de las Leyes 142 y 143 de 1994 y de los Decretos 1542 (sic) y 2253 de 1994, tiene asignada la competencia para regular los servicios de generación, comercialización y distribución de energía eléctrica, de determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia y de establecer los criterios generales para la celebración de los contratos de energía; Que de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 y en los artículos 35, 73.16 y 74.1a de la Ley 142 de 1994, es indispensable establecer reglas claras para que las empresas comercializadoras y distribuidoras compren la energía requerida para garantizar el servicio a los usuarios directamente atendidos por ellas, mediante procedimientos que aseguren condiciones de libre concurrencia.

RESUELVE:

... CAPÍTULO 2: DE LOS CONTRATOS DE ENERGIA ELECTRICA Artículo 4.- Obligación de suscribir contratos de energía eléctrica. Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 las compras de electricidad que efectúen los comercializadores para atender el mercado regulado deberán realizarse mediante la suscripción de contratos de energía eléctrica, con el fin de

asegurar el servicio