CE-25000-23-24-000-1998-0311-01(6640)-2001

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Los actos administrativos relacionados con la facturación son de conocimiento de la jurisdicción contenciosa / FACTURACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Sus actos son de conocimiento de la jurisdicción contenciosa Para la Sala la excepción de falta de jurisdicción no tiene vocación de prosperidad pues, conforme lo precisó la providencia de 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dentro del expediente núm. S-701, con ponencia del Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, que se prohija en esta oportunidad, por regla general, los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son privados y están sometidos al derecho privado, por lo que sus conflictos son dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, como es el caso de los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, con excepción del previsto en el 39.1; pero que tales empresas dictan ciertos actos administrativos, particularmente, los de negativa a celebrar el contrato de prestación de servicios públicos, los que ordenan la suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (artículo 154, inciso 1º, ibídem) y los resultantes del ejercicio de las facultades previstas en los artículos 35, 36, 57, 116 a 118, ibídem, actos estos que por su naturaleza son del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como los son los contratos de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss,

ibídem, y los que contienen cláusulas exorbitantes (artículo 31, inciso 2º, ibídem), porque a través de ellos está cumpliendo actividades o funciones administrativas. FACTURA - Requisitos mínimos / FACTURA - Inclusión de cauciones de carácter pecuniario / FACTURA DE SERVICIOS PUBLICOS - Procedencia de la sanción del 20 por ciento sobre importe del cheque / SANCION COMERCIAL DEL ARTICULO 731 DEL CODIGO DE COMERCIO - Procedencia de su inclusión en la facturación de servicios públicos La CREG expidió la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997, obrante en el cuaderno de antecedentes administrativos, y en su artículo 42, concerniente a “Requisitos mínimos de la factura”, autoriza que en las facturas se incluyan, entre otros conceptos: “o) sanciones de carácter pecuniario”. De lo que ha quedado reseñado resulta claro para la Sala que dentro de las facturas se puede incluir el valor de las sanciones de carácter pecuniario que guarden relación con la prestación del servicio público. De lo previsto en el art. 731 del C.Co, se deduce que el cobro que se le hizo a la actora del 20% sobre el importe del cheque, constituye una sanción, que está relacionada con la prestación del servicio de energía, habida cuenta de que está ligada al no pago del mismo, como ocurre, por ejemplo, con los intereses moratorios (art. 884 ibidem). Desde esta perspectiva, podía incluirse el valor de tal sanción en la factura, no solo porque en el contrato celebrado con la Empresa de Energía así se autorizó, sino porque en el texto de

toda factura, conforme a la Resolución 108 de la CREG antes mencionada, se permite la inclusión de sanciones pecuniarias; y tienen tal carácter las que se deriven de girar un cheque, para el pago del servicio, que a la postre resulte impagado por fondos insuficientes, como aconteció en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0311-01(6640)

Actor: LADRILLERA MONSERRATE S.A..

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de agosto de 2000, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” - del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la Empresa de Energía de Bogotá, contra la sentencia de 17 de agosto de 2000, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad LADRILLERA MONSERRATE S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes

declaraciones: 1ª: Que son nulas la factura núm. 199707-13772410, en la cual la Empresa de Energía de Bogotá, hoy CODENSA S.A. E.S.P., cobró a la actora el servicio público de energía de julio de 1997, en cuanto incluyó para su cobro una sanción de $8’000.000.oo por devolución de un cheque, más intereses de mora; la decisión núm. 728476 de 9 de septiembre de 1997, expedida por la Oficina de Peticiones y Recursos de la Empresa de Energía de Bogotá, a través de la cual negó el recurso de reposición interpuesto contra la factura precitada; y la Resolución núm. 005873 de 25 de noviembre del mismo año,”Por la cual se inadmite un recurso de apelación”, emanada de la Superintendencia Delegada para la Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (folios 56, 57 y 63). 2ª: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la actora y no se le cobre la mencionada sanción ni sus intereses. 3ª: Que se ordene a la demandada devolver a la Ladrillera Monserrate S.A. la suma de $8’000.000.oo, junto con sus intereses moratorios, y su valor actualizado al momento del reintegro, en caso de que la Empresa hubiere hecho efectivo el pago de estas sumas como sanción por la devolución del cheque. 4ª: Que se condene a la demandada al pago de los demás perjuicios económicos que eventualmente llegare a sufrir la actora, incluyendo lucro cesante y daño

emergente. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violaron los artículos 147, inciso 1º, 148, inciso final, de la Ley 142 de 1994; y 1° de la Resolución núm. 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al incluir en la factura una sanción comercial, regulada en el Código de Comercio, lo que configura un concepto diferente de los previstos en las condiciones de los contratos, pues no tiene relación con el costo del servicio prestado según las tarifas aprobadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 2°: Que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, por haber decidido la demandada, unilateralmente, la imposición de una sanción al usuario, sin haberla oído previamente para garantizarle el derecho de defensa y sin averiguación y comprobación administrativa de los hechos ocurridos con motivo de la devolución de un cheque, que se alega como causal de la sanción. 3°: Que con la violación del debido proceso también se vulneraron los artículos 28, 34, 35 y 64 del C.C.A. y 132 de la Ley 142 de 1994, pues al expedir la Empresa de Energía de Bogotá un acto administrativo, como lo es la imposición de una sanción pecuniaria, sin la observancia de los requisitos y procedimientos establecidos por las disposiciones precitadas, le impidió allegar pruebas que hubieran acreditado que sí existían fondos para el pago del cheque.

Agrega que el artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará aún en las actuaciones administrativas, por lo que si la Administración va a imponer una sanción, tiene que seguir los trámites legales, esto es, oír en descargos al encartado, decretar pruebas, practicarlas y, con base en ellas, fallar de fondo y por razones motivadas, lo que no ocurrió en el caso en comento. Aduce que la Decisión núm. 728476 de 15 de septiembre de 1997, a través de la cual la Empresa de Energía de Bogotá resolvió negativamente el recurso de reposición y concedió el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, violó los artículos antes mencionados al no excluir de la factura el cobro de la sanción y, además, por falta de motivación, pues omitió pronunciarse sobre uno de los extremos de la reclamación, como lo es la aplicación o no del derecho al debido proceso cuando fuera a imponer sanciones (artículo 29 de la carta magna y 35 del C.C.A.). respecto de un concepto ajeno a la cuantificación del servicio de energía. Indica que es un desacierto de la entidad demandada sostener que la Ley 142 de 1994 no se aplica al caso sub examine, pues el artículo 132, ibídem, señala que el régimen legal de los contratos de servicios públicos, de todo contrato regulado o no regulado, está integrado por varias normas, la primera de las cuales es la citada Ley 142; además de que se equivoca cuando niega que las facturas configuren un acto administrativo. 4°: Que se violaron los artículos 32, 124, 132 y 154 de la Ley 142 de 1994 y 50 del

C.C.A., mediante la Resolución núm. 005873 de 25 de noviembre de 1997, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al inadmitir el recurso de apelación interpuesto, por considerar que todo lo relativo al cumplimiento de una obligación contractual se regía por el Código Civil y el Código de Comercio, asunto que era de competencia exclusiva de los jueces ordinarios, por tratarse de una sanción prevista en el Código de Comercio. Agrega que la factura, al ser un acto administrativo, era susceptible del recurso de apelación, según lo prevé el artículo 50 del C.C.A., concordante con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, que establece que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Aduce que la sanción por devolución de un cheque es un acto extraño a la relación jurídica que surge del contrato de prestación de un servicio público domiciliario y, por lo tanto, ajeno a la finalidad de la factura de cobro del servicio prestado, de suerte que su inclusión en ésta es abusiva y contraria a la ley. Que la inclusión de una sanción por devolución de un cheque, sin que se haya afectado el pago efectivo del resto de la factura por el servicio prestado, es impuesta en forma unilateral y discrecional por la Empresa de Energía de Bogotá, lo que viola en forma directa la ley y constituye, además, un abuso o desviación de poder. Añade que en los contratos de prestación de servicios se aplica el derecho público, y sólo por excepción el derecho privado.

Que en el sub lite se refiere a la prestación de un servicio público esencial, no importa que éste se preste por una entidad administrativa o por particulares, porque el régimen es común a unos y otros. Lo importante en estos casos es el criterio material de la función que se cumple (servicio público), no tanto la calidad de la persona que lo presta, o sea el criterio orgánico (ente público o particular), lo cual de todos modos viene en apoyo del otro criterio, pues la Empresa de Energía es también un ente público. A su juicio, la Superintendencia se equivocó al estimar que como se trataba de un asunto puramente comercial, el juez competente era el civil. I.3-. Para oponerse a las pretensiones de la demanda la Empresa de Energía de Bogotá adujo, en síntesis, que la relación con la sociedad Ladrillera Monserrate S.A. no se rige por el contrato de condiciones uniformes, pues es un cliente no regulado, que tiene suscrito con la empresa el contrato núm. 7260 de 27 de diciembre de 1996; y que la factura expedida no es un acto administrativo, sino una factura de cobro, cuya normatividad aplicable es la prevista por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Afirma que la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997, artículo 42, literal o, entre los requisitos mínimos de la factura contempla las sanciones de carácter pecuniario, donde perfectamente tiene cabida la sanción del 20% a que se refiere el artículo 731 del C. de Co., lo que permite excepcionar la falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción administrativa para definir el conflicto, ya que el

régimen aplicable para los actos de las empresas de servicios públicos es el de derecho privado; y en tratándose de una sanción de carácter pecuniario es la justicia ordinaria la competente para dirimirlo; que caso diferente sería si la controversia hubiera surgido por la prestación del servicio de energía eléctrica en sí mismo, como por ejemplo, deficiencia o suspensión, pues ahí sí habría procedido el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y de esta manera el conocimiento lo tendría la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Estima que existe indebida legitimación por pasiva, por cuanto la que cobró la sanción fue Codensa a quien le cedió los activos de distribución y comercialización de energía. Además de que la actora demandó a Codensa, pese a lo cual el a quo no la vinculó en el auto admisorio de la demanda, pues sólo ordenó notificar a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. Que no existió abuso de posición dominante de la Empresa de Energía de Bogotá en relación con el usuario, porque para imponer esta sanción se basó en las prerrogativas que ofrecía el mismo contrato en sus cláusulas 6ª y 15 y sus disposiciones legales aplicables. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar que la entidad demandada procediera a devolver a título de restablecimiento del derecho la suma de $8’000.000.oo, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente:

Que entre la sociedad LADRILLERA MONSERRATE S.A. y la Empresa de Energía de Bogotá (hoy CODENSA S.A. E.S.P.) se celebró un contrato de suministro de energía eléctrica como cliente no regulado; y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 143 de 1994, corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, adoptar los criterios para establecer las transacciones de electricidad entre las empresas eléctricas y los usuarios no regulados, durante el período de transición hacia un mercado libre, según lo previsto en el artículo 42, ibídem. Que, conforme a lo señalado en los artículos 30, 31, 32, 39 parágrafo y 132 de la Ley 142 de 1994, se puede afirmar que el legislador quiso que la actividad contractual de las entidades prestadoras de servicios públicos y algunos de sus actos estuvieran gobernados, en principio, por el derecho privado y por lo estipulado en dicha ley, como regla general y lo público-administrativo como excepción. Que el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994, prevé que el régimen de contratación aplicable a las empresas que presten el servicio de electricidad es el de derecho privado, excepto cuando la Comisión de Regulación de Energía requiera la inclusión de cláusulas excepcionales, sobre las cuales se aplicará el Estatuto de la Contratación Pública. Que el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 prescribe que el contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las

empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código civil. Que es necesario hacer diferenciación entre los contratos que celebran las empresas en el giro ordinario y el contrato de servicios públicos que comprende los artículos 18 a 159, ibídem, cuya reglamentación dedica a esta modalidad contractual, y constituye, según el Tribunal, derecho público y excepcionalmente derecho común, lo cual puede deducirse de la normatividad contenida en los artículos 133, 152 a 159, que establecen un conjunto de reglas en defensa del usuario, lo que no es propio de las relaciones contractuales de derecho común. A juicio del a quo, el contrato de marras es de naturaleza mixta, correspondiéndole a la justicia contencioso administrativa el conocimiento de las controversias relacionadas con los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, en tratándose del contrato de suministro de energía y de los actos administrativos dictados dentro de la relación empresa-usuario, referidos a la suspensión, terminación, corte y facturación. Aduce que en el sub lite, en tratándose de un usuario no regulado, la compra de electricidad se realiza a precios acordados libremente, correspondiéndole a la CREG revisar dichos niveles, mediante la determinación de condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia, sin que por tal aspecto sea dable sostener que no le es aplicable la normatividad prevista en el la Ley 142 de 1994, sobre las reclamaciones y recursos. Añade que el artículo 154, ibídem, prescribe sobre el tema de los recursos que son susceptibles de formular por el usuario o suscriptor contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la

empresa, señalando como tales el de reposición y el de apelación en los casos que expresamente lo consagre la ley. Agrega que del análisis del acervo probatorio se estableció que la Empresa de Energía de Bogotá le facturó a la actora, por concepto de energía, en el período comprendido entre el 28 de junio al 27 de julio de 1997, y entre otros conceptos la suma de $8’000.000.oo, correspondiente a la sanción del 20% por cheque devuelto de mayo de 1997. Señala que en agosto 21 del mismo año, la Ladrillera Monserrate S.A. formuló reclamación en relación con tal concepto, solicitando que la sanción no se aplicara hasta tanto no se aclarara sobre el pago de la misma, la cual le fue respondida desfavorablemente, al igual que los recursos de reposición y apelación interpuestos. Manifiesta que si bien es cierto que la cláusula sexta del contrato determina sobre la facturación, los períodos, la medición, la tarifa promedio, las entregas y los intereses moratorios susceptibles de ser cobrados, no se encuentra que en ella se prevea la inclusión de la sanción del 20% por concepto de devolución de cheques. Señala que las facturas están previstas en la ley para relacionar y cobrar los servicios prestados, sin que le sea permitido a la empresa involucrar conceptos diferentes, como la sanción por devolución de cheque, situación que debió cobrarse por la vía ordinaria, en donde le es permitido al juez librar mandamiento de pago por tal concepto, siempre que se den los requisitos del artículo 731 del C. de Co., asistiéndole al librador del cheque la formulación de las excepciones que

tenga en su defensa. Afirma que es competencia de esta jurisdicción realizar el análisis de los requisitos que deben involucrar las facturas de cobro y ordenar la nulidad de los items no permitidos por la ley ni por el contrato, sin que esto implique considerar que la sanción por sí misma sea viable o si se cumplieron o no los requisitos de la norma comercial, pues es una valoración sobre la cual no se tiene competencia, por corresponder a un tema que debe discutirse en vía ordinaria, sin perjuicio de que la entidad demandada pueda hacerla efectiva por la vía adecuada. Consideró que tanto las decisiones de la Empresa de Energía de Bogotá, como de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actos demandados dentro del proceso de la referencia, son nulas, ya que debieron definir lo relativo a la inclusión de la sanción en el acto de facturación y no remitir al cliente no regulado a la jurisdicción común, toda vez que era a la Empresa de Energía a quien le correspondía acudir a la justicia ordinaria para hacer efectiva la sanción y no valerse de las prerrogativas del poder público para incorporar una multa en una factura de cobro, sino hacerlo efectivo por el proceso ejecutivo, con fundamento en el título valor que tenía en su poder. En cuanto a la excepción de indebida legitimación por pasiva, formulada por la parte demandada, en el sentido de que no puede devolver el dinero por tal concepto, toda vez que no fue recaudado por ella, sino por CODENSA S.A., al ser cedidos los activos y los pasivos de distribución y comercialización de energía; y

que fue esta última empresa quien cobró dicha suma en otra factura la núm. 199801-18508208, de conformidad con la Resolución núm. 5873 de noviembre de 1997, pagada el 26 de mayo de 1998, a juicio del a quo no prospera, por cuanto al constituirse la Empresa de Energía como accionista de la empresa CODENSA S.A., su aporte fue realizado en especie y cesión de activos y pasivos de distribucióncomercialización, que la coloca como titular de acciones dentro de dicha empresa, sin que le sea permitido endilgarle la responsabilidad a ella, ni responder por un valor que ha sido pagado en acciones y sobre las cuales podría obtener utilidades, de conformidad con lo previsto en la Escritura núm. 4.610. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la Empresa de Energía de Bogotá adujo, en esencia, lo siguiente: Que la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, derogó todas las disposiciones que le eran contrarías, en especial las normas dictadas por la Junta Nacional de Tarifas, que versaban sobre estas materias; y que en su artículo 42, señala los requisitos mínimos de la factura en los cuales se encuentran las sanciones de carácter pecuniario. Destaca el texto del inciso 2° del artículo 147, de la Ley 142 de 1994 y expresa que tanto ésta como la Resolución vigente de la CREG facultan a la Empresa de Energía de Bogotá para colocar la sanción en la factura. Que respecto al régimen legal del Contrato de Servicios Públicos, el artículo 132

de la Ley 142 de 1994 señala que se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Afirma que hay dos clases de mercado en la prestación del servicio público de energía eléctrica: el regulado y el no regulado y, por ende, dos clases de contratos. Que el mercado regulado tiene un contrato de servicio público que se rige por condiciones uniformes para la prestación del servicio de energía eléctrica y ese contrato existe desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, siempre y cuando el solicitante y el inmueble se encuentren en las condiciones previstas por la empresa. Que el servicio se presta bajo la modalidad de residencial y no residencial; y que los artículos 128 a 159 de la Ley 142 de 1994 se refieren más que todo es a esta clase de contrato, sin perjuicio de que algunas normas se apliquen a los del mercado regulado. Agrega que el mercado regulado lo contempla el Capítulo IX, artículo 42 y siguientes de la Ley 143 de 1994 y éste requiere de la firma de un contrato con condiciones especiales y diferentes para cada caso, como lo es el contrato núm. 7260 que nos ocupa. Que solo hay dos clases de contratos y no tiene presentación que se afirme en la sentencia que el contrato es de naturaleza mixta, pues, ambas clases de contrato se rigen por el derecho privado. Que existe una gran diferencia entre el usuario regulado, que se rige

principalmente por el contrato de condiciones uniformes, y el usuario no regulado o gran consumidor, que se rige fundamentalmente por el contrato que suscribe. Que el Contrato núm. 7260 también facultaba a la Empresa de Energía de Bogotá a colocar tal sanción, pues en la Cláusula 6ª, parágrafo núm. 3 consagra, entre otras, que cuando no se produzca el pago dentro de la fecha señalada como plazo, la empresa aplicará y cobrará un interés moratorio a la tasa máxima permitida por el artículo 884 del C. de Co., por cada mes o fracción, sobre el valor de la factura dejada de cancelar oportunamente, sin perjuicio de que la empresa pueda ordenar la suspensión, declarar unilateralmente la terminación del contrato y aplicar las demás sanciones que de esta omisión se deriven, previstas en las normas vigentes; y que el parágrafo 4 de la misma disposición, señala que la factura de cobro expedida por la empresa y conocida por el cliente no requiere pronunciamiento judicial, por lo que el cliente declara que renuncia a todos los requerimientos para constituirlo en mora y se obliga a pagar los gastos que por todo concepto se causen en razón del cobro extrajudicial o judicial de la deuda. Que por lo anterior, no es correcto afirmar, como se hace en la sentencia, que no es permitido ni por la ley ni por el contrato involucrar tal sanción en la factura. Sostiene que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, citado en la sentencia, señala como requisitos formales de la factura “los que determinen las condiciones uniformes del contrato”; que si se leen las condiciones uniformes del contrato de

servicios públicos en el mercado regulado, se encuentra que establece tres clases de sanciones, así: sanción de suspensión del servicio, sanción del corte del servicio y sanciones pecuniarias; y que si cabe la sanción en la factura de los regulados, con mayor razón cabe en la de los no regulados. Añade que el a quo no tuvo en cuenta el inciso 2°, del artículo 147, ibídem, el que también da la posibilidad de incluir las sanciones en las facturas, pues establece que las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado, por lo que, a su juicio, se da la excepción de indebida escogencia de la acción que se propuso oportunamente. Finalmente, hace un análisis de la factura, argumentando que la Resolución núm. 108 de la CREG la define como la cuenta de cobro que una persona prestadora del servicio público entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes prestados, en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos. Que, de conformidad con el artículo 130 de la ya citada Ley 142 de 1994, la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el Representante Legal de la entidad, presta mérito ejecutivo, de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial. Expresa que debe tenerse en cuenta el artículo 32, ibídem, conforme al cual la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la Administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, lo que se aplica, inclusive, a las

sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Aduce que no entiende de dónde se infiere que la factura sea un acto administrativo, cuando los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la Administración, se rigen por el derecho privado. Que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 remite a la Ley 80 de 1993, artículo 32, parágrafo 1°, a los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos, con mayor razón no existe duda de que las empresas de servicios públicos organizadas como sociedades por acciones están regidas por el derecho privado, además de que se debe tener en cuenta la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá, que para la época en que se realizó el contrato, ya era sociedad por acciones, pero que en el sub lite no se está discutiendo el contrato en sí, sino la inclusión de una sanción en una factura, por lo que se configura la excepción de falta de jurisdicción. Concluye que la inclusión de la sanción en la factura debe ser conocida por la justicia ordinaria y no por la contencioso administrativa. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las inconformidades de la recurrente se circunscriben a lo siguiente: 1-. Que la controversia corresponde al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, porque la factura no es un acto administrativo. 2.- Que no existe legitimación en la causa por pasiva, porque quien debió

comparecer al proceso fue CODENSA. 3.- Que sí estaba autorizada, en virtud de la ley y del contrato, para incluir en la factura el cobro del 20% de sanción comercial. Para la Sala la excepción de falta de jurisdicción no tiene vocación de prosperidad pues, conforme lo precisó la providencia de 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dentro del expediente núm. S-701, con ponencia del Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, que se prohija en esta oportunidad, por regla general, los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son privados y están sometidos al derecho privado, por lo que sus conflictos son dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, como es el caso de los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, con excepción del previsto en el 39.1; pero que tales empresas dictan ciertos actos administrativos, particularmente, los de negativa a celebrar el contrato de prestación de servicios públicos, los que ordenan la suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (artículo 154, inciso 1º, ibídem) y los resultantes del ejercicio de las facultades previstas en los artículos 35, 36, 57, 116 a 118, ibídem, actos estos que por su naturaleza son del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como los son los contratos de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss, ibídem, y los que contienen cláusulas exorbitantes (artículo 31, inciso 2º, ibídem),

porque a través de ellos está cumpliendo actividades o funciones administrativas. Como quiera que la controversia planteada gira en torno de establecer si en la factura núm. 199707-13772410 la Administración podía incluir la suma de $8.000.000.oo c