CE-25000-23-24-000-1998-0555-01(11646)-2001

PAGO DEL IMPUESTO - En caso que se haga con un saldo a favor se tendrá con fecha del día de su consolidación / SALDO A FAVOR EN IMPORRENTA - El día de su consolidación se tiene como pago de otra obligación tributaria / INTERES MORATORIO - Se causa hasta el día en que los dineros embargados entren a la DIAN En el presente caso, como la compensación que reconoce la Sentencia del Tribunal, se generó por el saldo a favor del contribuyente en el impuesto sobre la renta del año gravable 1993, el pago se entiende realizado el 31 de diciembre de 1993, día en el que se consolidó el saldo crédito de la demandante, por lo que no es correcto tomar como fecha de cancelación la ejecutoria de esta providencia, como lo hizo el Tribunal. Por lo anterior, toda vez que el último pago se realizó el 29 de marzo de 1996, se causaron intereses sobre el saldo pendiente ($1.082.000), desde esa fecha hasta el día en que se canceló la obligación, es decir cuando los dineros embargados ingresaron a la administración tributaria con el depósito de fecha 1 de septiembre de 1997, a la tasa de interés moratorio vigente en esta última fecha. La demandada deberá aplicar las sumas retenidas, al saldo pendiente de cancelar correspondiente a la retención en la fuente de octubre de 1993, más los intereses generados. EMBARGO EN MATERIA TRIBUTARIA - Se justifica mientras exista una suma en discusión con la DIAN / COMPENSACION DE SALDO A FAVOR - La controversia sobre su procedencia hace justificado que se mantenga el embargo El embargo es una medida preventiva que tiene la administración para

asegurar el pago de las sumas adeudadas y si bien es cierto se reconoce que la suma adeudada es inferior a la que se planteó en el mandamiento de pago, debe tenerse en cuenta que parte del pago se encontraba en discusión - Lo correspondiente a la compensación del saldo a favor del impuesto de renta del año 1993 - que sólo fue resuelto en el transcurso del proceso de primera instancia, por lo que resultaba justificado que la Administración mantuviera el embargo de la suma de $7.732.510,83, cuando al inicio del contencioso la obligación que se acreditaba ascendía a la suma de $2.737.000 por la retención en la fuente del mes de octubre de 1993, y la suma de $88.000 por la retención correspondiente a diciembre de

1993. En ese orden de ideas el embargo cubría el doble de la obligación reconocida en ese momento, con su actualización de que trata el art. 867-1 del Estatuto Tributario, más los intereses y los gastos de cobro, por lo que no superaba los límites de que tratan los artículo 838 ibídem y el 513 del

Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

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Radicado 11646

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil uno (2001) Referencia 2500023240001998055501

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Radicado 11646 Retención en la fuente - Excepciones al mandamiento de pago. F A L L O Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, por la cual se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 0039 de diciembre 12 de 1997 y 00009 de marzo 9 de 1998, dictadas por la Unidad Administrativa Especial DIAN, Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, a través de las cuales se rechazaron las excepciones propuestas en el proceso de cobro contra la sociedad. ANTECEDENTES Referencia 2500023240001998055501 3

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Radicado 11646 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la Administración Especial de las Personas Jurídicas de Bogotá, profirió el Mandamiento de Pago Nº. 0077 de agosto 22 de 1997, por la suma de $47.384.000, por diferentes obligaciones a cargo de la demandante. La Administración ordenó realizar el embargo de las sumas de dinero que la sociedad actora tuviera en las entidades financieras. La Corporación Financiera Granahorrar comunicó el 2 de septiembre de 1997 a la DIAN que había realizado el depósito judicial de la suma de $7.732.510,83, que la demandante poseía en una cuenta Upac. La sociedad presentó oportunamente las excepciones de pago, compensación e interposición de demanda, las que fueron aceptadas

parcialmente mediante la Resolución 000039 de noviembre 12 de 1997, expedida por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas. En la misma Resolución se rechazaron las excepciones para la Retención en la fuente de los meses de octubre de 1993 por la suma de $2.737.000 de impuesto, y diciembre de 1993 por valor de $88.000 de impuesto; más los intereses y actualizaciones señaladas en el artículo 867-1 del Estatuto Tributario. La sociedad presentó recurso de reposición contra el acto que resolvió sobre las excepciones, el cual fue resuelto mediante la Resolución 00009 de marzo 9 de 1998, confirmando la actuación de la Administración. Referencia 2500023240001998055501 4

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Radicado 11646 La sociedad SOFTWARE SERVICES Y CONSULTING S.A. S.S. Y C. S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó anular las resoluciones 0039 de noviembre 12 de 1997 y 0009 de marzo 9 de 1998. A título de restablecimiento del derecho solicitó que la DIAN reintegrara las sumas pagadas, con indexación e intereses de mora. También que se ordenara la devolución de los valores embargados a la sociedad, reconociendo intereses moratorios, o el pago de los rendimientos que hubieran podido producir estos dineros. Consideró vulnerados los artículo 828 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Nacional. Como fundamento de su pretensión señaló que la sociedad pretendía

cancelar las obligaciones a través de una compensación con el saldo a favor del Impuesto de Renta del año 1993, pero la Administración se apartó de lo solicitado, ordenando compensar a otros valores que figuraban en su cuenta corriente. Contra la Resolución que ordenó la compensación la sociedad agotó los recursos pertinentes y acudió a la jurisdicción contencioso administrativa solicitando la nulidad del Acto administrativo, siendo resuelta la controversia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca durante el Referencia 2500023240001998055501 5

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Radicado 11646 curso de la primera instancia, mediante la Sentencia de fecha 8 de julio de 1999. Consideró el demandante que las reimputaciones realizados por la DIAN a los pagos, carecían de soporte legal al vulnerar el derecho de defensa. Al tiempo solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 804 del Estatuto Tributario, que permite la reimputación de pagos, por quebrantar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN dió respuesta a la demanda oponiéndose a lo pedido por el demandante. Consideró la demandada que los actos de la División de Cobranzas persiguen lo adeudado por los periodos de retención en la fuente que no fueron cubiertos con la compensación del saldo a favor de la declaración de renta de 1993, que se reflejan en las declaraciones presentadas por la sociedad, por lo que no se vulneró el artículo 828 del Estatuto Tributario, ya

que hay título ejecutivo. Respecto de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 804 del Estatuto Tributario, la entidad demanda consideró que no debe prosperar, porque el actor no fundamentó la vulneración. La Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos demandados. Declaró probada Referencia 2500023240001998055501 6

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Radicado 11646 la excepción de pago por concepto de la Retención en la Fuente del mes de diciembre de 1993. En relación con la Retención en la Fuente del mes de octubre de 1993, fijó en la suma de $1.082.000 el monto a cancelar, sin intereses y ordenó compensarla con las sumas embargadas y devolver la diferencia. Para su decisión el Tribunal tuvo en cuenta la Sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en la que esa misma Corporación modificó la compensación realizada por la DIAN y que la actora controvirtió, ordenando la aplicación a las obligaciones discutidas. Así determinó que se había cancelado en su totalidad la Retención en la Fuente del mes de diciembre de 1993 y fijo el saldo a cargo de la demandante por el mes de octubre de 1993 en la suma de $1.082.000, sin intereses, por considerar que los dineros embargados ingresaron a la Administración con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia de julio 8 de 1999, providencia que decidió sobre la Resolución de compensación discutida. El Tribunal ordenó que la Administración devolviera la diferencia sujeta a

medida cautelar, después de cancelar los valores que fueron reconocidos. Finalmente no accedió a la solicitud del pago de intereses y rendimientos en favor de la demandante, porque consideró que si bien hubo exceso en lo embargado, la actora no ejerció la actuación procedente y como el Referencia 2500023240001998055501 7

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Radicado 11646 mandamiento de pago sumaba inicialmente $46.231.000 por impuestos y $1.153.000 por sanciones, la medida preventiva resultaba proporcionada. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, presentó recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, manifestando las siguientes inconformidades:

1. Solicita se confirmen los actos administrativos demandados

2. Se ordene el pago de intereses por la obligación de retención en la fuente del mes de octubre de 1993, por considerar que no había ninguna razón para que el Tribunal exonerara del pago de intereses la obligación reconocida por valor de $1.082.000.

3. Que no se ordene el levantamiento del embargo, porque la sociedad SOFTWARE SERVICES Y CONSULTING S.A. S.S. Y C. S.A., tiene obligaciones pendientes de pago, para acreditarlas aporta como prueba los extractos tomados de la cuenta corriente del contribuyente que lleva la

DIAN. Por su parte el apoderado de la parte demandante solicita lo siguiente:

1. Que se condene a la DIAN a restablecer la suma embargada en exceso de lo que se adeudaba realmente.

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2. Que se condene a la DIAN a pagar intereses moratorios sobre la suma que embargó en exceso, o a pagar intereses a la tasa de captación promedio que aparece certificada por la Superbancaria, por haber sido acreditado en primera instancia el monto de la obligación, la DIAN congeló unos dineros superiores a los que hubiera podido embargar, abusando de su poder.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad actora presentó escrito en el que ratifica los argumento de la apelación insistiendo que el perjuicio causado por la administración debe ser resarcido. Por su parte la entidad demandada, presentó escrito en el que consigna sus alegatos de conclusión considerando que el embargo debía decretarse hasta por el doble de los montos que figuraran en los títulos ejecutivos, independientemente que estos se fueran reduciendo con ocasión de los recursos y acciones contra el mandamiento de pago. No se presentó escrito por parte del Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Referencia 2500023240001998055501 9

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Radicado 11646 Teniendo en cuenta que las dos partes apelaron, la Sala fallará sin limitaciones cada uno de los puntos expuestos en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Confirmación de los Actos demandados La Administración solicita en el escrito de apelación que se confirmen los

actos demandados. Dado que la Administración no fundamenta su petición y que la misma DIAN ya aceptó la excepción de pago propuesta para la retención en la fuente del mes de diciembre de 1993, procediendo únicamente un saldo de $1.082.000 por la retención de octubre de 1993, esta pretensión no prosperará por lo que se analizan en seguida los puntos que fueron sustentados por las partes y que están en discusión. La discusión se centra en la causación de intereses a cargo de la demandante por concepto de la retención en la fuente del mes de octubre de 1993, y en el embargo de las sumas de dinero que realizó la DIAN, para determinar si procede mantenerlo, o si fue excesivo y debe resarcirse a la actora por los perjuicios causados. Los Intereses. En cuanto a los intereses por concepto de la retención en la fuente del mes de octubre de 1993, el Tribunal de Cundinamarca consideró que no se causaron porque el ingreso de los valores embargados (septiembre 1 de 1997), mediante el depósito judicial que realizó la Corporación Granahorrar, Referencia 2500023240001998055501 10

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Radicado 11646 fue anterior a la ejecutoria del fallo de julio 8 de 1999, proferido en el proceso que resolvió sobre la compensación de valores adeudados. Sobre éste punto la Sala no coincide con el Tribunal, pues no hay razón para que no se generen intereses desde el último pago, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Conforme a lo que se acredita en el expediente y fue aceptado por el

Tribunal, en relación con la retención en la fuente de octubre de 1993 la demandante realizó los siguientes pagos: Primer pago el 25 de octubre de 1993 por la suma de $3.615.000 con la declaración Nº 08045010540-4; luego, el 16 de diciembre de 1993 un segundo pago por $7.530.000 con el recibo Nº 0804501010798; el tercer pago debe entenderse realizado el 31 de diciembre de 1993, con la compensación que fue definida en la sentencia del 8 de julio de 1999 y en la que se determinó un pago de $3.943.000 para ese periodo, y el último pago es el realizado el 29 de marzo de 1996 por la suma de $2.159.000 con el recibo 804501053570. A pesar que el tercer pago sólo se reconoció en la sentencia de fecha 8 de julio de 1999, debe aplicarse el artículo 803 del Estatuto Tributario que señala: Referencia 2500023240001998055501 11

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Radicado 11646 ARTÍCULO. 803. Fecha en que se entiende pagado el impuesto. Se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de impuestos nacionales o a los bancos autorizados, aun en los casos en que se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto (subraya de la sala).

En el presente caso, como la compensación que reconoce la Sentencia del Tribunal, se generó por el saldo a favor del contribuyente en el impuesto sobre la renta del año gravable 1993, el pago se entiende realizado el 31 de diciembre de 1993, día en el que se consolidó el saldo crédito de la demandante, por lo que no es correcto tomar como fecha de cancelación la ejecutoria de esta providencia, como lo hizo el Tribunal. Por lo anterior, toda vez que el último pago se realizó el 29 de marzo de 1996, se causaron intereses sobre el saldo pendiente ($1.082.000), desde esa fecha hasta el día en que se canceló la obligación, es decir cuando los dineros embargados ingresaron a la administración tributaria con el depósito de fecha 1 de septiembre de 1997, a la tasa de interés moratorio vigente en esta última fecha. La demandada deberá aplicar las sumas retenidas, al saldo pendiente de cancelar correspondiente a la retención en la fuente de octubre de 1993, más los intereses generados. Referencia 2500023240001998055501 12

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Radicado 11646 Embargo En cuanto a la petición que hace la entidad demandada de mantener el embargo por existir obligaciones pendientes de pago, considera la sala que no procede su aceptación, pues se aportaron como prueba de las obligaciones de la actora una serie de extractos generados por las bases de datos de la Administración, que no constituyen título ejecutivo de conformidad con el artículo 828 del Estatuto Tributario. Como no se aportó por parte de la Administración título ejecutivo u otra prueba idónea que acredite la existencia de otras obligaciones a cargo de la

sociedad demandada, la sala ordenará el reintegro a la demandante del saldo que resulte después de la cancelación con sus intereses, de la retención en la fuente del mes de octubre de 1993. Perjuicios por el embargo En cuanto a la solicitud de la demandante para el resarcimiento de los perjuicios causados por el embargo realizado por Administración, ésta Corporación no encuentra que se haya abusado del derecho por parte de la DIAN. El embargo es una medida preventiva que tiene la administración para asegurar el pago de las sumas adeudadas y si bien es cierto se reconoce que la suma adeudada es inferior a la que se planteó en el mandamiento de pago, debe tenerse en cuenta que parte del pago se encontraba en Referencia 2500023240001998055501 13

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Radicado 11646 discusión - Lo correspondiente a la compensación del saldo a favor del impuesto de renta del año 1993 - que sólo fue resuelto en el transcurso del proceso de primera instancia, por lo que resultaba justificado que la Administración mantuviera el embargo de la suma de $7.732.510,83, cuando al inicio del contencioso la obligación que se acreditaba ascendía a la suma de $2.737.000 por la retención en la fuente del mes de octubre de 1993, y la suma de $88.000 por la retención correspondiente a diciembre de 1993. En ese orden de ideas el embargo cubría el doble de la obligación reconocida en ese momento, con su actualización de que trata el art. 867-1 del Estatuto Tributario, más los intereses y los gastos de cobro, por lo que no superaba los límites de que tratan los artículo 838 ibídem y el 513 del

Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a lo expuesto la sala revocará en lo pertinente la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 20 de septiembre de 2000, declarando probada la excepción de pago para la retención en la fuente del mes de diciembre de 1993, que no se discutió en la apelación. En cuanto al mes de octubre de 1993 se mantendrá la suma fijada por el tribunal ($1.082.000), pero adicionando los intereses moratorios que se causaron. La Sala advierte que la Magistrada Dra. María Inés Ortíz Barbosa manifestó estar impedida para conocer del presente proceso de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Referencia 2500023240001998055501 14

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Radicado 11646 Como quiera que la Sala encuentra fundado el impedimento, declarará a la Doctora María Inés Ortíz Barbosa, separada del conocimiento del presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVOCAR la sentencia del 20 de septiembre de 2000 proferida por la

Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar ANULAR las Resoluciones Nº 000039 de noviembre 12 de 1997 y 00009 del 9 de marzo de 1998, proferidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de la Personas Jurídicas de Bogotá que

decidieron sobre las excepciones contra el mandamiento de pago Nº 0077 de agosto 22 de 1997 proferido a la sociedad SOFTWARE SERVICES &

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DECLARAR probada la excepción de pago respecto de la obligación por concepto de Retención en la Fuente del mes de diciembre de 1993. Referencia 2500023240001998055501 15

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Radicado 11646 FIJAR en la suma de Un millón ochenta y dos mil pesos ($1.082.000) el valor a cancelar por concepto de retención en la fuente del mes de octubre de 1993, más los intereses que correspondan desde el 29 de marzo de 1996 hasta el 1 de septiembre de 1997, a la tasa de interés moratorio vigente para esta última fecha. ORDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la devolución de los valores embargados que resulten, después de la cancelación de la obligación reconocida en el punto anterior. ACEPTAR el impedimento manifestado por la doctora MARIA INES ORTIZ

BARBOSA.

DECLARAR separada del conocimiento del presente proceso a la doctora

MARIA INES ORTIZ BARBOSA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección Referencia 2500023240001998055501 16

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Radicado 11646

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO