CE-25000-23-24-000-1998-0800-01(6180)-2001

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSSanciones por competencia desleal / COMPETENCIA DESLEAL - Realización con fines concurrenciales contrariando la buena fe comercial / FIN CONCURRENCIAL - Evidencia A juicio de la Sala, es acertado el análisis que efectuó el Tribunal respecto de los actos de competencia desleal en que incurrió la empresa demandante, dado que con su proceder pretendió, lográndolo, dejar sin efecto el contrato suscrito entre DICEL S.A. e INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., para la prestación del servicio de energía eléctrica, lo cual evidencia el fin concurrencial que le asistía, esto es, mantener su participación en el mercado al hacerle creer a la empresa usuaria del servicio que DICEL S.A. no se lo podría prestar en forma eficaz, lo que, además, resulta contrario al principio de la buena fe comercial. Las afirmaciones de EPSA S.A., entre otras, en el sentido de que DICEL S.A. no tenía para dicha fecha registrados ante el SIC contratos de compra de energía y que las tarifas que ofreciera dicha empresa debían ser aprobadas por la CREG para usuarios no regulados, dieron lugar a que INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. manifestara que haría todo lo posible por invalidar el contrato con DICEL S.A. y continuar con EPSA S.A. PRACTICAS DE COMPETENCIA DESLEAL - El descrédito no requiere difusión, basta su utilización por omisión de información / COMPETENCIA DESLEAL - Intención de tener posición dominante contrariando la libre competencia A juicio de esta Corporación tampoco es cierto que se le haya violado el debido proceso a la demandante, pues, en realidad, a la misma se le sancionó por haber

incurrido en prácticas de competencia desleal, al desacreditar a DICEL S.A. ante INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., sin que para que pueda hablarse de descrédito sea necesaria la divulgación a terceros de las indicaciones o aseveraciones falsas o incorrectas o la omisión de las verdaderas, pues el artículo 12 de la Ley 256 de 1.996 emplea como verbo rector, además del de difundir, el de utilizar, en el que encuadra la conducta de la demandante, al omitir ciertas informaciones, como la relativa a que DICEL S.A., para el 2 de septiembre de 1.997 había suscrito contratos de compra de energía eléctrica, teniendo un plazo para registrarlos ante el SIC, y que la propia CREG permite que las nuevas empresas puedan atender el mercado regulado con las tarifas que cobraba el antiguo comercializador, en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Resolución núm. 117 de 1.997, a efectos de lograr continuar prestando el servicio de energía eléctrica a INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. La Sala considera que está debidamente acreditada, no solamente la intención de EPSA S.A. en conservar como cliente a INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., sino el resultado mismo, cual fue la terminación del contrato suscrito entre esta última y DICEL S.A., cuestión que, sin lugar a dudas, tuvo incidencia en la prestación del servicio de energía eléctrica, pues con dicho acto de competencia desleal pretendió tener una posición dominante en el mercado, privando a otra empresa de la oportunidad de competir libre y sanamente, como

se dejó expuesto en los actos acusados. Así las cosas, esta Corporación, estando de acuerdo con lo que sobre el punto observó el Tribunal, estima que la sanción aplicada se halla dentro de los límite permitidos por la norma que le sirve de sustento, pues solo equivale al 50% del máximo que, en principio, resulta imponible. Por lo que, atendiendo la incidencia de la falta, la proporcionalidad que se echa de menos aparece justificada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0800-01(6180)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. EPSA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad actora contra la sentencia de 21 de enero de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “A” -, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. EPSA S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran

las siguientes declaraciones: 1ª: Es nula la Resolución núm. 000882 de 10 de febrero de 1.998, proferida por el Superintendente Delegado para la Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante la cual impuso a la demandante una sanción pecuniaria equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, la suma de doscientos tres millones ochocientos veintiséis mil pesos ($203.826.000.00). 2ª: Es nula la Resolución núm. 002480 de 20 de abril de 1.998, expedida por el mismo funcionario, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. 3ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se indemnicen los perjuicios causados a la demandante, así: a. Por concepto de daño emergente, la suma de doscientos tres millones ochocientos veintiséis mil pesos ($203.826.000.00), correspondientes al valor de la multa impuesta, debidamente actualizada, conforme al incremento del IPC que certifique el DANE. b. Por concepto de lucro cesante, la suma equivalente al interés bancario corriente que habría devengado el capital pagado por concepto de la multa impuesta, desde el 28 de mayo de 1.998, fecha de su pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora formuló, en síntesis, los siguientes cargos: Adujo, en primer lugar, que la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios carecía de competencia para imponer sanciones por presuntos hechos de competencia desleal de empresas privadas prestadoras de servicios públicos, ya que el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1.994, al señalar sus funciones, expresamente excluye la potestad de sancionar por la violación de normas cuando esa función corresponde a otra autoridad. Agregó que las sanciones por actos de competencia desleal están atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo establece el artículo 4º, numerales 10 y 15 del Decreto 2153 de 1.992, al señalar que esta entidad tiene la función de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica. Igualmente, tiene la facultad de imponer sanciones pecuniarias por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. Planteó que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1.994, los actos de competencia desleal constituyen una forma de restricción a la competencia, sentido en el cual también se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 24 de mayo de 1.989, al señalar que “todo acto de competencia desleal implica o representa práctica comercial restrictiva”. Concluyó que al no tener competencia la entidad demandada para expedir los actos acusados, los mismos se encuentran viciados de nulidad por violación de los artículos 34 y 79.1 de la Ley 142 de 1.994; 4º, numerales 10 y 15 del Decreto 2153

de 1.992; y 6º y 150, numeral 7, de la Constitución Política. También señala que los actos acusados están viciados de errónea motivación, ya que no se han presentado actos de descrédito y menos actos de competencia desleal, debido a que no se reúnen los elementos del tipo de “actos de descrédito”, consagrados en el artículo 12 de la Ley 256 de 1.996, pues para ello es preciso que las conductas señaladas en dicha norma tengan por objeto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de terceros. De otra parte, afirma que las aseveraciones hechas por sus funcionarios en las oficinas de INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., los días 2 y 3 de septiembre de 1.997, que dieron lugar a la sanción cuestionada eran exactas, verdaderas y pertinentes, no constituyendo, por lo tanto, actos de descrédito. Anota que, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 2º de la Ley 256 de 1.996, para que los comportamientos previstos en los artículos 8º y siguientes, ibídem, se consideren actos de competencia desleal, se requiere que se realicen en el mercado y tengan fines concurrenciales, es decir, que las circunstancias en que se produce el acto sean objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. Que, en su caso, no puede afirmarse que las presuntas omisiones en que incurrió sean objetivamente idóneas para haber logrado la ruptura del contrato entre

DICEL S.A. y el usuario INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., ya que, por el contrario, esta última decidió terminar dicho contrato y celebrar uno nuevo con ella, por cuanto le ofreció unas mejores condiciones comerciales, como se deduce de las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo. Que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no puede predicarse que la presunta omisión de información por parte suya resultó suficiente para terminar el contrato entre la empresa DICEL E.S.P. e INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., pues, teniendo ella la condición de comerciante, se presume que cuando toma una decisión contractual lo hace con suma diligencia y profesionalismo, lo que permite suponer, razonadamente, que el contrato se terminó por las mejores condiciones ofrecidas. Que en el asunto sometido a estudio no puede predicarse que haya existido una conducta contraria a la buena fe comercial por parte de sus funcionarios, puesto que éstos no omitieron deliberadamente suministrar la información a la que se refiere la Superintendencia de Servicios Públicos y, por el contrario, en el expediente hay prueba de la buena fe de los mismos, al dejar constancia de la información suministrada a la empresa INDUSTRIAS ENVASES S.A. que, por lo demás, era cierta. Aceptando, en gracia de discusión, que la omisión en que incurrió hubiera tenido una finalidad concurrencial y fuera contraria al principio de la buena fe comercial, estima que no podía tipificarse como acto de descrédito, porque no estaba dirigido a afectar la reputación de la empresa DICEL S.A., ni de sus servicios, sino que, a lo sumo, se debía considerar como acto de engaño por estar presuntamente

dirigido a “inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”, tal como lo consagra el artículo 11 de la Ley 256 de 1.996, o, en fin, una inducción a la ruptura contractual, por estar dirigidos a propiciar la terminación regular de un contrato, tal como se señala en el artículo 17 de la ley en cita. Que, por lo tanto, se configura una errónea motivación jurídica, pues los presupuestos de derecho en que se basan los actos acusados no concuerdan con la realidad, violándose el artículo 12 de la Ley 256 de 1.996 por aplicación indebida y, eventualmente, los artículos 11 y 17 ibídem, por falta de aplicación. Que una indebida formulación del cargo por parte de la entidad demandada afecta el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política), por cuanto le impide a la acusada desvirtuar los presupuestos de hecho en que se basa, de manera tal que la demandante, ni en la vía gubernativa, ni en la judicial puede ejercer válidamente el derecho de defensa y exonerarse de responsabilidad por unos presuntos actos de engaño o de inducción a la ruptura contractual, que no se le han endilgado. Que el artículo 140 de la Ley 142 de 1.994 establece los mecanismos jurídicos que las empresas de servicios públicos pueden utilizar en caso de incumplimiento del usuario o suscriptor, facultándolas concretamente para suspender el servicio, tratándose de una aplicación especial del artículo 1609 del C.C., que señala que en los contratos bilaterales ninguna de las partes se encuentra en mora si la otra parte incumple.

Apoyándose en las disposiciones del artículo 32 de la Ley 142 de 1.994, afirma que todos los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, en las cuales prevalece el principio de la autonomía de la voluntad, instrumento jurídico que el derecho le otorga a los particulares para la libre regulación de sus intereses. De ahí que haya actuado legítimamente cuando decidió condonar la mora o el incumplimiento del usuario y continuar prestando el servicio. Por lo anterior considera que las resoluciones acusadas infringen los artículos 32 y 140 de la Ley 142 de 1.994, por una errónea interpretación de sus alcances, al otorgarle a la facultad que tiene la empresa de servicios públicos de suspender el servicio al usuario moroso, el carácter de una facultad exorbitante de orden público, que la debe ejercer obligatoriamente frente al incumplimiento de su contratante. Que estando demostrado que la rotura de los sellos del medidor en las instalaciones de la empresa INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. fue cometida por DICEL S.A. y no por el usuario, no se presentó incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, ni se incurrió en los supuestos de hecho previstos en el artículo 140 de la Ley 142 de 1.994, según los cuales hay lugar a la suspensión del servicio en caso de presentarse rotura de los sellos por parte del usuario o suscriptor, quienes responden solidariamente. Si bien es cierto que existe solidaridad entre el usuario y el suscriptor, ello no implica que deban responder por hechos cometidos por un tercero, como en el presente caso. Según la demandante un principio básico del Derecho Administrativo

Sancionatorio es que las sanciones que aplique el Estado en ejercicio del ius punendi deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de fundamento (artículo 36 del C.C.A.) Que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1.994 y el artículo 7º del Decreto 548 de 1.995 desarrollan el principio de la proporcionalidad de la multa en materia de servicios públicos domiciliarios, señalando que ésta se graduará atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el factor de reincidencia. Que, en consecuencia, la entidad demandada violó las normas antes citadas, por falta de aplicación, ya que la multa impuesta mediante los actos acusados es absolutamente desproporcionada frente a los hechos endilgados, los cuales no representaron impacto alguno sobre la buena marcha del servicio público de energía, ni se presentó tampoco el factor reincidencia. Que, en contraste con lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos sancionó a DICEL S.A. con una multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales, por hechos similares a los imputados a la demandante, lo cual demuestra que se violó el artículo 13 de la Constitución Política, al no dar aplicación al principio de igualdad ante la ley, según el cual todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades. I.3-. La demanda fue notificada al Superintendente de Servicios Públicos, quien a través de apoderado, en defensa de la legalidad de los actos acusados, manifestó: Que el control, la inspección y la vigilancia de las entidades prestatarias de

servicios públicos domiciliarios la ejerce el Presidente de la República, por intermedio de la Superintendecia de Servicios Públicos. Que el poder de policía administrativa que la Constitución Política asigna al Presidente de la República, para ser ejercido por intermedio de las Superintendencias, involucra la capacidad para proferir normas reguladoras de la actividad privada y la capacidad de coerción para hacer cumplir dichas normas. Agrega que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios contiene normas reguladoras de la actividad económica de prestación de los servicios públicos domiciliarios que no requieren un desarrollo por parte de las Comisiones de Regulación, facultando a la Superintendencia de Servicios Públicos para hacer cumplir no sólo las normas reguladoras expedidas por las comisiones, sino todas las normas a las que deben estar sujetaos los prestadores, con las limitaciones contenidas en la ley. Que, contrario a lo expuesto por la demandante, las aseveraciones y omisiones de sus funcionarios fueron idóneas para lograr la ruptura del contrato don DICEL S.A., pues para una empresa industrial como lo es INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. es vital que el servicio de energía eléctrica sea continuo e ininterrumpido, razón por la cual es común que en los contratos de usuarios no regulados se pacten porcentajes de confiabilidad el servicio superiores al mínimo establecido por la regulación. Agrega que en el contrato de prestación de servicios públicos debe observarse lo prescrito por el artículo 132 de la Ley 142 de 1.994, que determina que aquél se regirá por lo dispuesto en la ley en cita, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del

Código Civil. Aduce que el artículo 140 de la Ley 142 de 1.994 es una de las disposiciones de derecho público a la que están sometidos los contratos de prestación de servicios y que, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas. Finalmente, expresa que de nada sirve que el Estado intervenga sancionando la violación de la ley cuando con ella se produce un efecto nocivo sobre la prestación del servicio a unos usuarios determinados o un conglomerado circunscrito, si las prácticas de los prestadores que limitan la competencia siguen haciendo nugatoria la consecución de un mejor servicio para todos los habitantes del territorio nacional, o, como en el caso específico, se pretende por parte de EPSA mantener el monopolio del servicio en el Municipio de Palmira, imposibilitando a los usuarios obtener otras ofertas, con clara violación de las obligaciones específicas sobre función social de la propiedad, indicadas en los artículos 11 y 112 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión contenida en la sentencia apelada, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente: Frente a la alegada falta de competencia de la entidad demandada para sancionar actos de competencia desleal, encuentra que si bien la función de policía administrativa respecto de actos de competencia desleal y de prácticas restrictivas de la competencia eran ejercidas, en principio, por la Superintendencia de Industria y Comercio, también lo es que en el artículo 370 de la Constitución Política se estableció que el control, inspección y vigilancia sobre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios será ejercida por el Presidente de

la República, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos. Que en el artículo 185 de la Ley 142 de 1.994 se estableció la regla aplicable cuando entrara en funcionamiento la Superintendencia de Servicios Públicos, habiendo asumido ésta en 1.995 la competencia para ejercer el control, inspección y vigilancia que antes ejercía la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta que la actuación administrativa adelantada se inició el 19 de noviembre de 1997, estimó que no existía duda alguna de la competencia de la entidad demandada para imponer la sanción, cuyo ejercicio se cumple de manera armónica siguiendo los mandatos de los artículos 2º, 3º y 81 de la Ley 142 de 1994. Según el a quo, la Carta Política en el inciso 4° del artículo 333 estableció que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante, mandato que, en tratándose de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se desarrolla y reitera en los artículos 2º y 34 de la Ley 142 de 1.994 y 2º de la Ley 256 de 1.996. Encontró que a folio 278 del cuaderno de antecedentes obra copia del documento de 28 de agosto de 1.997, suscrito por el Gerente General de DICEL S.A., en el cual informa al Gerente de la Empresa de Energía del Pacífico que aquella

empresa suministraría a partir del 1º de septiembre de tal año, el servicio de energía eléctrica a INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., y que, igualmente, reposa copia de la comunicación de 3 de septiembre del mismo año, en la cual el mismo funcionario manifiesta a la Gerencia de Distribución de la Empresa de Energía del Pacífico que ante la ausencia de personal de esa empresa se vieron en la necesidad de proceder a realizar la instalación acordada. Que el 2 de septiembre de 1.997 se celebró una reunión entre representantes de la EPSA y empleados de INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., en la cual se informó a estos últimos acerca de la violación de los sellos de los contadores sin la autorización de la EPSA, la terminación unilateral del contrato, el desconocimiento del plazo de 30 días ordenado por la Comisión Reguladora de Energía para dar por terminado el contrato, con énfasis en la advertencia de que la relación contractual no podía resolverse antes de un año y que DICEL S.A. no tenía registrados contratos de compra de energía ante el SIC. Además, que las tarifas ofrecidas por DICEL S.A. debían estar aprobadas por la CREG para usuarios regulados. Que en la misma reunión, y debido a las informaciones dadas por los funcionarios de la EPSA, los representantes de INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. expresaron su inconformidad con la actuación de DICEL S.A., manifestando que harían todo lo posible por invalidar el contrato con ésta celebrado. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encontró que la EPSA sí tenía conocimiento de que se efectuaría el levantamiento de sellos de los contadores, y

que no realizó actuación alguna para evitarlo, ni atendió los requerimientos formulados por DICEL S.A. para que los empleados de esa empresa estuvieran presentes al momento de realizar la rotura de los sellos. Entonces, la afirmación en este sentido resulta inexacta e incompleta, pues se omitió señalar al usuario que la EPSA conocía con antelación que DICEL S.A. realizaría la instalación de los medidores y, a pesar de esta situación, se abstuvo de enviar personal para que estuviera presente y ejerciera custodia sobre los equipos. Que los funcionarios de la EPSA señalaron a INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. que las tarifas ofrecidas por DICEL S.A. debían estar aprobadas por la CREG para usuarios regulados, sin informarle que la propia CREG permite que las nuevas empresas puedan atender el mercado regulado con las tarifas que cobraba el antiguo comercializador, en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Resolución núm. 117 de 1.997. Conforme con lo expuesto encontró el Tribunal que con su conducta la demandante incurrió en actos de engaño, pues utilizó aseveraciones falsas tales como que DICEL S.A. no tenía registrados contratos de compra de energía ante el SIC, y que sus tarifas debían ser aprobadas por la CREG, omitiendo señalar que tenía conocimiento de la instalación del medidor por parte de DICEL S.A., lo cual hizo incurrir en error a los representantes de INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., respecto de las condiciones en que DICEL S.A. cumpliría el contrato con ellos celebrado para el suministro de energía.

Que, contrario a lo afirmado por la demandante, las informaciones suministradas al usuario por empleados de la EPSA sí constituyen actos de competencia desleal, de conformidad con el artículo 2º, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 256 de 1.996, ya que estaban dirigidos a desacreditar a DICEL S.A., con una finalidad que la ley en cita denomina concurrencial, pues las omisiones y aseveraciones incorrectas y falsas en que se incurrió buscaban alterar la imagen que INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. tenía de su cocontratante, a fin de inducirlo a que terminara su relación contractual, como en efecto sucedió. También tuvo en cuenta el Tribunal que en la reunión celebrada el 2 de septiembre de 1.997 los representantes de INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. manifestaron a la EPSA que debido al trato poco satisfactorio que habían recibido optaron por aceptar la propuesta de suministro de energía presentada por DICEL S.A., lo cual motivó que la EPSA, en la reunión celebrada el 3 de septiembre, ofreciera unas mejores condiciones al usuario, con el fin de que éste optara de manera definitiva por rescindir el contrato suscrito con DICEL S.A. Examinados los antecedentes administrativos allegados al proceso y las propias afirmaciones de la demandante, el Tribunal encontró probado el hecho que la Superintendencia tuvo en cuenta para fundamentar su actividad sancionatoria, ya que, ciertamente, INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. conoció y permitió que DICEL S.A. levantara el sello del medidor e instalara uno nuevo, incumpliendo con la

obligación de ejercer control sobre el funcionamiento de los medidores, establecida en el artículo 145 de la Ley 142 de 1.994. Agrega que, a su vez, INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., al no oponerse a que DICEL S.A. realizara los trabajos necesarios para retirar los sellos del medidor instalado por la EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO y dejar que instalara su propio medidor incumplió la cláusula octava del contrato de condiciones uniformes celebrado. Que, en consecuencia, al determinarse que el usuario había incumplido la cláusula transcrita, la EPSA ha debido sancionarlo por infracción directa de la misma suspendiéndole el servicio y, al no hacerlo, incurrió en la violación del artículo 140 de la Ley 142 de 1994. Que no obstante ser cierto que el artículo 32 de la ley en cita establece que la constitución y actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se regirán por el derecho privado, también lo es que, en virtud de lo consagrado en la misma norma, éste se dejará de aplicar cuando la Constitución y la ley establezcan lo contrario. Dicha regla general se exceptúa, entonces, precisamente, para ejercer la actividad de control frente a los usuarios, dictando al efecto actos administrativos, dado que la relación que se genera es de derecho público, por cuanto la prestación de servicios públicos en principio le corresponde al Estado, al cual sustituye el particular organizado como empresa para tal efecto, bajo el régimen especial. Que, en consecuencia, el artículo 140 no establece la posibilidad para las empresas prestadoras de servicios públicos de suspender el servicio a los

usuarios cuando aquéllas lo deseen, sino que es su deber hacerlo, cuando se configure una de las causales señaladas en la norma en cita. Así las cosas, para el Tribunal no son de recibo los argumentos de la demandante, pues omitió sancionar a INDUSTRIAS DE ENVASES S.A., a pesar de que la misma incurrió en violación del artículo 140 de la Ley 142 de 1.994, y, en su lugar, resolvió concederle una serie de privilegios que no estaban contemplados en el contrato, relacionados con el cobro de tarifas, todo con el objeto de mantener vigente su relación contractual. Finalmente, el a quo considera que el monto de la sanción impuesta corresponde a una media entre un máximo y el mínimo que podría aplicarse, cifra que se justifica atendiendo el impacto que tiene sobre el mercado la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la cual no sólo coloca a los competidores en condiciones de desigualdad, sino que, además, puede llegar a alterar el orden público económico, al causar traumatismos en un sector tan importante para el funcionamiento de la economía, como lo es el de los servicios públicos domiciliarios. Que si bien es cierto que la determinación de sancionar debe adoptarse de manera objetiva frente a hechos configurativos de infracción al estatuto que rige la actividad cuestionada, también lo es que, ante situaciones como la presente, es necesario examinar la intención de la persona sobre quien se ejerce la potestad de inspección y vigilancia, en orden a establecer si ésta actúa contra los principios de lealtad y libre competencia. De manera que, conforme se halló demostrado al

estudiar los anteriores cargos, la entidad demandada tuvo en cuenta que la conducta de la EPSA tenía el propósito nada oculto de lesionar la credibilidad y, por ende, la imagen de su competidor, con el fin de conservar un cliente. Que tales conductas sí afectan la buena marcha del servicio, pues crean malestar en el medio, al punto que su práctica se encuentra contemplada como causal de sanción, porque, eventualmente, impiden que las demás empresas del ramo puedan ofrecer sus servicios en un mismo plano de igualdad y dentro de un ambiente de competencia económica libre, pero responsable, y que el usuario pueda escoger libremente con quien desea contratar el servicio. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la sociedad actora sustentó su inconformidad con la sentencia recurrida, así: Estima que el a quo cometió un grave error jurídico al considerar que la demandante incurrió en una conducta constitutiva de competencia desleal, puesto que los actos que de ella se predican no reúnen los presupuestos previstos en los artículos 2º y 7º de la Ley 256 de 1.996, para atribuirles dicha calificación, es decir, no tuvieron un fin concurrencial y no contravienen el postulado de la buena fe comercial. Que las omisiones a las que se refiere el órgano de control y vigilancia en las resoluciones demandadas no fueron la causa real y eficiente para que INDUSTRIAS DE ENVASES S.A. tomara la decisión de terminar el contrato celebrado con DICEL S.A., como erróneamente lo consideró el Tribunal, sino que dicha determinación obedeció al procedimiento irregular por el cual esa empresa terminó el contrato con la EPSA E.S.P., lo que la