CE-25000-23-24-000-1998-0837-01(6352)-2001

VIA GUBERNATIVA - Los procedimientos regulados por leyes especiales se rigen por éstas / SERVICIO POSTAL - Sanciones por prestación de servicios sin concesión / SERVICIO POSTAL SIN CONCESIÓN - Contra la sanción sólo procede recurso de reposición El artículo 50 del C.C.A., que consagra los recursos que proceden en la vía gubernativa, cuya violación aduce la actora, no tiene aplicación en este caso, ya que, conforme al artículo 1º, inciso 2º, ibídem, “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas….”. En el caso sub examine el Decreto 229 de 1995, que regula el servicio postal, en el artículo 38 señala las sanciones a las cuales se hacen acreedoras las personas naturales o jurídicas que sin concesión debidamente otorgada establezcan o presten servicios postales en el ámbito urbano nacional o internacional, que es la conducta que se le atribuye a la demandante (prestar el servicio de correo en la modalidad de RESPUESTA COMERCIAL, sin concesión para ello); y en el parágrafo de dicho artículo claramente se establece que : “Contra la decisión sancionatoria sólo procederá el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo” Significa lo precedente que contra lo resuelto en el acto acusado únicamente procedía el recurso de reposición y no el de apelación. VIA GUBERNATIVA - Anulación por no concesión del recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN EN VIA GUBERNATIVA - Su negación implica nulidad

por violación del debido proceso que obliga a volver a la vía gubernativa / RECURSO DE REPOSICIÓN EN VIA GUBERNATIVA - Su negación no alcanza a viciar de nulidad el acto por ser un recurso no obligatorio, accesorio o potestativo La Sala en otras oportunidades, procedió a anular la disposición de los actos acusados que no concedió el recurso de apelación, por estimar que era violatoria del debido proceso, y se inhibió de pronunciarse en relación con la parte restante de tales actos, ya que encontró procedente, como consecuencia de tal decisión, devolver el expediente a la vía gubernativa a fin de que se resolviera dicho recurso. En el evento sub lite, como ya se dijo, el recurso de apelación, por disposición especial no es procedente; y la tesis de la Sala antes esbozada no tiene cabal aplicación cuando el único recurso que procede es el de reposición, por la potísima razón de que éste, conforme al Código Contencioso Administrativo, (artículo 51, inciso final), al cual se remite el parágrafo del artículo 38 antes citado, no es obligatorio, lo cual pone de manifiesto que la ley no le ha dado la misma trascendencia e importancia que al recurso de alzada. Luego, si bien es cierto que al disponer el artículo 5º de la Resolución acusada que contra ella no procedía recurso alguno, siendo que sí era viable el de reposición, se actuó en contravía del mencionado parágrafo, no lo es menos que esta irregularidad no lo alcanza a viciar de nulidad en forma parcial, al punto que deba la Sala volver al estadio de la vía gubernativa, pues, se repite,

dicho recurso no tiene la misma connotación que el de apelación, entre otras razones, porque éste, a diferencia de aquél, es resuelto por un funcionario distinto y superior en jerarquía, lo que permite la posibilidad de que por no estar comprometido con la decisión la pueda modificar, que es lo que, precisamente, se busca con su interposición.

NOTA DE RELATORIA: Véase sentencias de 19 de noviembre de 1998 (Expediente 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) y 28 de octubre de 1999 (Actora: Médicos Asociados S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sobre el aspecto referente a la trascendencia del recurso de reposición frente al de apelación, es pertinente traer a colación apartes de la sentencia de 28 de marzo de 1996 (Expediente núm. 3603, Actora: Flota La Macarena S.A., Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz). Véase también providencia de 23 de marzo de 2001 (Expediente núm. 6432, Actores: Manuel Buitrago Garzón y otros, Consejero ponente doctor Camilo Arciniégas Andrade).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0837-01(6352)

Actor: SERVIENTREGA LIMITADA.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 30 de marzo de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad SERVIENTREGA LIMITADA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que es nula la Resolución núm. 000132 de 22 de enero de 1998, “Por la cual se impone una sanción”, expedida por el Director de Telecomunicaciones y Servicios Postales del Ministerio de Comunicaciones. 2ª: Que como consecuencia de la declaratoria anterior desaparezca la sanción impuesta a SERVIENTREGA INTERNACIONAL, consistente en la cesación de la prestación del servicio de correo; y se reconozcan los perjuicios ocasionados en caso de darse cumplimiento a la orden de cierre efectivo de los establecimientos de la actora. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que la Resolución acusada contiene un agotamiento anormal y sumario de la vía gubernativa, puesto que no permite la interposición de recurso alguno, principalmente, los de reposición y apelación, por lo cual debe anularse.

Aduce que el Director de Telecomunicaciones y Servicios Postales no es el llamado a agotar la vía gubernativa de los actos por él proferidos, negando al Administrado la posibilidad de interponer los recursos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 50 del C.C.A. Que al expresar el mencionado funcionario que contra la Resolución acusada no procede recurso alguno, incurre en un vicio de incompetencia con violación de los artículos 121, 122 y 123, inciso 2º, de la Constitución Política, porque se atribuye para sí de manera arbitraria, el carácter de funcionario sin superior jerárquico, o de “última palabra”, cuando tal carácter lo tiene única y exclusivamente el Ministro de Comunicaciones. Añade que por la misma razón se quebranta el artículo 208, ibídem, en cuanto esta norma prevé que los Ministros son los Jefes de la Administración en su respectiva dependencia, poder y jefatura que arbitrariamente se atribuyó el mencionado Director. 2º: Que la Resolución acusada se expidió en forma irregular, ya que no le informó al Administrado los recursos que por ley procedían, conforme lo ordena el artículo 47 del C.C.A., en armonía con el artículo 50, ibídem. 3º: A juicio de la actora se desconoció el derecho de audiencia y de defensa, porque se le negó de manera arbitraria la posibilidad de interponer los recursos de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 50 del C.C.A., lo que constituye una violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque le impide al

administrado controvertir e impugnar la decisión administrativa. Insiste la actora en que contra la decisión acusada procedía el recurso de reposición, ante el mismo funcionario que la profirió; y el de apelación ante el Ministro de Comunicaciones o el superior jerárquico del Director de Telecomunicaciones y Servicios Postales; amén de que la improcedencia del recurso de apelación solo se presenta cuando quien profiere el acto no tiene superior jerárquico, conforme lo ha expresado la doctrina (los tratadistas Jaime Orlando Santofimio y Carlos Betancur Jaramillo). I.3-. La Nación -Ministerio de Comunicaciones-, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la misma, aduciendo al efecto, en resumen, lo siguiente: Que conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 del Decreto 229 de 1995, contra la decisión sancionatoria solo procede el recurso de reposición, por lo que únicamente debe recaer la nulidad sobre el artículo 5º de la resolución acusada y no sobre toda. Que el recurso de apelación no es viable, ya que el Decreto citado delegó en el Director de Telecomunicaciones del Ministerio de Comunicaciones la función asignada al Ministro, por lo que no hay superior jerárquico. Alega que la actora únicamente cuenta con licencia para prestar el servicio de mensajería especializada, frente a la que el Ministerio no ha suscrito contrato de concesión para la prestación de servicios postales, no obstante lo cual viene prestando servicio de correo en la modalidad de RESPUESTA COMERCIAL, en franca desobediencia con el mencionado

Decreto 229. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: En primer término advirtió que no es cierto, como lo asevera la actora, que en el acto acusado se hubiera ordenado a la Alcaldía Mayor de Bogotá el cierre de sus establecimientos; y que no puede estudiarse la pretensión de restablecimiento relativa a SERVIENTREGA INTERNACIONAL porque esta no es sujeto procesal. Que la actora hace girar el debate alrededor del agotamiento anormal y sumario de la vía gubernativa al no habérsele permitido la interposición de recurso alguno. Según el Tribunal, la demandante no formuló ningún cuestionamiento dirigido a la expedición del acto cuya nulidad persigue, pues admite que formalmente fue proferido por funcionario con competencia material y jerárquica para hacerlo. Que al no haber probado ningún cargo referido a la validez del acto en comento, a su expedición, no existe mérito para anularlo. Señala que todo el cuestionamiento va dirigido contra la decisión de no permitir la interposición de recurso alguno, aspecto este sobre el cual es dable puntualizar que no existe norma que obligue a expresar en el cuerpo de un acto administrativo qué recursos proceden contra él; y la que existe (artículo 47 del C.C.A.) señala que la información sobre los recursos debe hacerse en el acto de la notificación. Hace énfasis el a quo en cuanto a que un acto sin notificar es válido y obliga a quien lo profirió, no siendo oponible a sus destinatarios, circunstancia que tiene que ver con la

eficacia; que en caso de que la notificación no se ajuste a los requisitos de ley, se tiene por no efectuada; y que si se ejecuta un acto sin notificarse, debiendo hacerse, no se debe demandar la nulidad del mismo sino los perjuicios que tal ejecución irregular genere. Por otra parte, agrega, conforme al artículo 135 del C.C.A., si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados pueden demandar directamente los correspondientes actos. Destaca el texto del parágrafo del artículo 38 del Decreto 229 de 1995, conforme al cual contra la sanción impuesta solo procede el recurso de reposición, en los términos del C.C.A.; y según el artículo 51 de éste último, dicho recurso no es obligatorio, lo cual quiere decir que su interposición no era presupuesto procesal de una acción como la aquí incoada. Colige el Tribunal que el hecho de que la autoridad administrativa no dé la oportunidad de interponer un recurso facultativo no constituye motivo para anular el respectivo acto. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo, en esencia, lo siguiente: Que el acto administrativo sí se ocupa del tema y la inexactitud es del Tribunal y no de la demandante, por lo que el restablecimiento del derecho sí está llamado a prosperar. Que en la demanda se incurrió en un error mecanográfico al mencionar a Servientrega “INTERNACIONAL” y no “LIMITADA”, error que en nada debe afectar la pretensión. Reitera la actora los cargos relacionados con la violación de normas superiores, por el hecho de no habérsele dado la oportunidad de interponer los recursos y resalta que la

misma entidad demandada aceptó plenamente en la contestación de la demanda tal hecho, además de que no puede argumentarse discrecionalidad máxime si para ésta debe tratarse de un motivo serio, real, adecuado y suficiente, lo que no ocurre en este caso. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala en primer término hacer las siguientes precisiones: El acto acusado en su parte resolutiva consta de cinco artículos, así: el primero sanciona a la actora con el cese inmediato de la prestación del servicio de correo, en la modalidad de RESPUESTA COMERCIAL y multa de doscientos salarios mínimos legales mensuales; el artículo segundo hace referencia a que el valor de la multa debe cancelarse a favor del Fondo de Comunicaciones en la cuenta núm. 3094075-0 del Banco Ganadero, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la Resolución; el artículo tercero prevé que el incumplimiento de lo establecido en el artículo primero dará lugar a la imposición de sanciones sucesivas hasta por el valor de mil salarios mínimos legales mensuales; el artículo cuarto ordena enviar copia del acto administrativo a la Alcaldía de Bogotá con el fin de que se verifique el acatamiento de la sanción por parte de SERVIENTREGA LIMITADA; y el artículo quinto dispone notificar dicho acto personalmente, o en su defecto por edicto, al representante legal de la citada sociedad, entregándole copia del mismo, “advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno quedando agotada la vía

gubernativa” (La subraya y negrilla fuera de texto). La demanda únicamente controvierte la parte resaltada pues, como se dejó visto en el resumen que antecede, todos los cargos de violación están orientados a la imposibilidad que tuvo la actora de controvertir el acto acusado. De tal manera que a dicho aspecto debe circunscribirse la Sala. Sobre el particular, se observa: El artículo 50 del C.C.A., que consagra los recursos que proceden en la vía gubernativa, cuya violación aduce la actora, no tiene aplicación en este caso, ya que, conforme al artículo 1º, inciso 2º, ibídem, “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas….”. En el caso sub examine el Decreto 229 de 1995, que regula el servicio postal, en el artículo 38 señala las sanciones a las cuales se hacen acreedoras las personas naturales o jurídicas que sin concesión debidamente otorgada establezcan o presten servicios postales en el ámbito urbano nacional o internacional, que es la conducta que se le atribuye a la demandante (prestar el servicio de correo en la modalidad de RESPUESTA COMERCIAL, sin concesión para ello); y en el parágrafo de dicho artículo claramente se establece que : “Contra la decisión sancionatoria sólo procederá el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo” (las negrillas fuera de texto). Significa lo precedente que contra lo resuelto en el acto acusado únicamente procedía el recurso de reposición y no el de apelación. La Sala en otras oportunidades, entre ellas, en sentencias de 19 de noviembre de 1998

(Expediente 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) y 28 de octubre de 1999 (Actora: Médicos Asociados S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), procedió a anular la disposición de los actos acusados que no concedió el recurso de apelación, por estimar que era violatoria del debido proceso, y se inhibió de pronunciarse en relación con la parte restante de tales actos, ya que encontró procedente, como consecuencia de tal decisión, devolver el expediente a la vía gubernativa a fin de que se resolviera dicho recurso. En efecto, dijo la Sala en la segunda sentencia citada: Es oportuno traer a colación el hecho de que el Decreto 2165 de 1992, “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud” , que fue derogado íntegramente por el Decreto 1259 de 1994, en el parágrafo del artículo 35 se remitía en materia de recursos contra los actos que decidían el fondo de las controversias en la Superintendencia Nacional de Salud, a los mismos que proceden en la vía gubernativa que consagra el C.C.A., dentro de los cuales, como ya se dijo, se encuentra regulado en el artículo 50, el de apelación. Debe igualmente observarse que del contenido del mencionado artículo 50 se infiere lógicamente que la actuación administrativa general regulada en el Código Contencioso administrativo se gobierna por el principio de la doble instancia, al consagrar, a título de excepción, los casos en que no procede el recurso de apelación contra los actos expedidos por los servidores públicos allí señalados,

los cuales se caracterizan por no tener superior administrativo. En este caso resulta procedente el recurso de apelación si se tiene en cuenta que de acuerdo con la organización, funcionamiento y estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, funciones del Superintendente y de las distintas dependencias y, particularmente, las de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que expidió los actos administrativos acusados (artículos 6º y 12 del Decreto 1259 de 1994) se advierte que el superior inmediato de las Direcciones que componen la entidad lo es el Superintendente Nacional de Salud, que, se reitera, no fue quien expidió los actos administrativos acusados y es el inmediato superior de los Jefes de Dirección, dentro de los cuales se encuentra la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que impuso la sanción a la actora, que es objeto de esta acción. Como quiera que en el cargo primero de la demanda, que se reitera en el escrito contentivo del recurso de apelación, la actora infiere la violación del debido proceso, entre otros hechos, de la sanción que se le impuso en única instancia y, como ya se dijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del C.C.A., que es la norma aplicable en este caso, procede el recurso de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud, es del caso declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución núm. 0587 de 24 de mayo de 1996, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por aquélla en forma subsidiaria al de reposición, contra la Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996, en cuanto hizo

nugatorio su derecho de defensa. Y debe abstenerse de hacer pronunciamiento alguno respecto de la Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996 y de los artículos 1º y 2º de la citada Resolución núm. 0587, ya que es menester que previamente se resuelva el recurso de apelación, conforme se ordenará a título de restablecimiento del derecho. Así ha procedido la Sala en otras oportunidades, entre ellas, en sentencia de 19 de noviembre de 1998 (Expediente núm. 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa)…” En el evento sub lite, como ya se dijo, el recurso de apelación, por disposición especial no es procedente; y la tesis de la Sala antes esbozada no tiene cabal aplicación cuando el único recurso que procede es el de reposición, por la potísima razón de que éste, conforme al Código Contencioso Administrativo, (artículo 51, inciso final), al cual se remite el parágrafo del artículo 38 antes citado, no es obligatorio, lo cual pone de manifiesto que la ley no le ha dado la misma trascendencia e importancia que al recurso de alzada. Luego, si bien es cierto que al disponer el artículo 5º de la Resolución acusada que contra ella no procedía recurso alguno, siendo que sí era viable el de reposición, se actuó en contravía del mencionado parágrafo, no lo es menos que esta irregularidad no lo alcanza a viciar de nulidad en forma parcial, al punto que deba la Sala volver al estadio de la vía

gubernativa, pues, se repite, dicho recurso no tiene la misma connotación que el de apelación, entre otras razones, porque éste, a diferencia de aquél, es resuelto por un funcionario distinto y superior en jerarquía, lo que permite la posibilidad de que por no estar comprometido con la decisión la pueda modificar, que es lo que, precisamente, se busca con su interposición. Sobre el aspecto referente a la trascendencia del recurso de reposición frente al de apelación, es pertinente traer a colación apartes de la sentencia de 28 de marzo de 1996 (Expediente núm. 3603, Actora: Flota La Macarena S.A., Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en la cual esta Corporación precisó: “….El recurso de reposición en la vía gubernativa es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 in fine del C.C.A. El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que lo decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal. De ahí pues que no obstante que al tenor de lo preceptuado en el artículo 138 inciso 3o. ibídem deban demandarse el acto definitivo, así como aquellos que lo modifiquen o confirmen a través de los recursos de reposición y de apelación, para el evento de que en la demanda se omita impugnar el acto que decide el recurso de reposición, tal omisión no podría generar la ineptitud de la misma dado el

carácter accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto principal. No puede perderse de vista a este respecto que el acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción. Las consideraciones precedentes justifican que la Sala rectifique la posición que en diversos pronunciamientos había venido adoptando en relación con el tema analizado…”. Cabe resaltar que en esta instancia jurisdiccional, como ya se dijo, la actora no formuló censura alguna en relación con el fondo del asunto, esto es, con la sanción impuesta; y de haber tenido prosperidad los cargos endilgados, no se hubieran afectado las restantes disposiciones acusadas, pues lo referente a la interposición de los recursos es un aspecto extrínseco del acto, que forma más parte de su notificación que de su propio contenido, por lo que no deber tener incidencia en su esencia misma. Así también lo reconoció la Sala en providencia de 23 de marzo de 2001 (Expediente núm. 6432, Actores: Manuel Buitrago Garzón y otros, Consejero ponente doctor Camilo Arciniégas Andrade), cuando al efecto expresó: “…. De manera que el Alcalde Zonal de Kennedy tenía, de conformidad con el artículo 47 del C.C.A., el deber de informarle al interesado, al notificarle dicha decisión, qué recursos procedían contra la misma…..” “….Se comprende, entonces, que la omisión en que se incurrió en la

notificación del acto administrativo, no es un vicio de éste sino un impedimento para ejecutarlo y, a elección del afectado, un sucedáneo del agotamiento de la vía gubernativa….”. “Así, pues, el único tema por considerar en el ámbito de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la legalidad intrínseca del acto acusado, que, según se vio, no fue controvertida por el demandante….”. Finalmente, señala la Sala que no siendo procedente el decreto de nulidad resultaba innecesario hacer consideración alguna en cuanto a las pretensiones de restablecimiento del derecho, pues éstas no tienen existencia propia, sino que son consecuenciales de aquélla. Así las cosas, estima la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de julio de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA