CE-25000-23-24-000-1998-1085-01(6298)-2001

DIAN - Dirección para notificaciones / DIRECCION PARA NOTIFICACIONESLo es la última informada por el administrado so pena de violación del derecho de defensa / DERECHO DE DEFENSA - Violación al notificar en dirección anterior distinta de la informada por el administrado La Sala advierte que si bien es cierto que las normas anteriormente transcritas (art. 12 y 13 D. 1092/96) prescriben que las actuaciones administrativas adelantadas por la DIAN se notificarán a la dirección que señale el contribuyente en las declaraciones de importación, entre otros documentos, también lo es que si éste muda su residencia y de ello tiene pleno conocimiento la Administración, necesariamente será a la nueva dirección donde debe dirigirse la documentación tendiente a notificarle de las decisiones o actuaciones que así lo requieran. De manera que, en este caso, en tratándose de la notificación del pliego de cargos la DIAN debió agotar todos los medios a su alcance para lograrla, de forma adecuada y eficaz, máxime cuando en su poder se encontraba el certificado expedido por la Cámara de Comercio, de 30 de enero de 1.998 (folio 32 del cuaderno de antecedentes), en el cual se indica la dirección para notificaciones judiciales del administrado, cuya variación se advirtió, lo cual se demuestra con la inclusión de la nueva dirección en el pliego de cargos para que también se produjera allí su notificación, así como en la registrada en los documentos de importación, no obstante lo cual la misma se practicó únicamente en esta última. Así las cosas, la Sala concluye que efectivamente se violó el derecho de defensa

de la demandante, pues no sólo no tuvo oportunidad de presentar descargos y solicitar la práctica de pruebas, sino que, además, no se le dio la oportunidad de allanarse en forma total y expresa a los cargos, lo cual le habría traído como consecuencia el tener que pagar únicamente el 65% del monto de la multa finalmente impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-1085-01(6298)

Actor: REDSAT DE COLOMBIA S.A.

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 2 de marzo de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la DIAN contra la sentencia de 2 de marzo de 2.000, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 5242 de 29 de julio de 1.998 y 6977 de 9 de octubre de 1.998, expedidas, en su orden, por el Subdirector de Control de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera de la DIAN; y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. REDSAT DE COLOMBIA S.A., a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Es nula la Resolución núm. 5242 de 29 de julio de 1.998, expedida por el Subdirector de Control de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual le impuso a la demandante una multa de ocho millones setecientos cincuenta y cinco mil setecientos dieciocho pesos ($8.755.718.00). 2ª. Es nula la Resolución núm. 6977 de 9 de octubre de 1.998, mediante la cual la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera de la DIAN resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral 1, confirmándola. 3ª. Se declare la nulidad de todos los actos administrativos que precedieron la expedición de las resoluciones expresamente demandadas. 4ª. Que como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a restituir a la demandante la suma impuesta por concepto de multa, debidamente actualizada, en caso de que ésta última efectivamente la haya pagado; y a pagarle sobre la misma los intereses comerciales desde la fecha efectiva del pago y hasta la fecha en que se haga su devolución. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la sociedad actora citó como violados los

artículos 29 de la Constitución Política; 26 y 30 del C. de Comercio; 12 y 13 del Decreto 1092 de 1.996; y 44 y 48 del C.C.A., y presentó, en síntesis, los siguientes cargos: Que según el artículo 26 del C. de Comercio, el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes, de los establecimientos de comercio y la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esta formalidad. Que la finalidad principal del registro es la publicidad, lo cual significa que una vez registrados los cambios que operan en una sociedad, los terceros están obligados a atenerse a ellos. Que si la sociedad informa, como en el asunto analizado, el cambio de domicilio, es a dicha dirección a donde debe ser notificada la demanda, pues, de no ser así, la notificación no le es oponible a la empresa. Que la DIAN poseía, desde el 30 de enero de 1.998, un certificado de existencia y representación legal de REDSAT DE COLOMBIA S.A., donde se establece el cambio de domicilio y de lugar para las notificaciones judiciales, no obstante lo cual la entidad demandada notificó el pliego de cargos a una dirección diferente. Que cuando se habla de la función de publicidad del registro mercantil (artículo 26 del Código de Comercio) y cuando se dice que las inscripciones se probarán con certificado expedido por la respectiva cámara (artículo 30, ibídem), no se señala que la prueba opera únicamente para los particulares y no para el Estado.

Que la prueba de las modificaciones en las condiciones de vida de una sociedad son oponibles a todas las personas, incluso al Estado, el cual debe atenerse a lo dispuesto en el certificado. Que los artículos 12 y 13 del Decreto 1092 de 1.996 y 13 y 44 del C.C.A. fueron interpretados indebidamente por la Administración, ya que las normas generales del C.C.A. establecen que la dirección para notificaciones corresponde a la que el interesado haya anotado por primera vez en la actuación administrativa, siempre y cuando no se tenga mejor información al respecto. Que el artículo 12 del Decreto 1092 establece que la dirección para notificaciones es la expresada en las licencias o registros de importación, declaraciones de importación o exportación, etc., y el artículo 13, ibídem, dispone que si el interesado señala expresamente una dirección para que se le notifique la DIAN se atendrá a ello, normas que deben ser interpretadas en el sentido de que ello será así, sin perjuicio de una información más segura al respecto. Que en el asunto examinado la irregularidad se presentó porque la DIAN, poseyendo en el expediente un registro mercantil con fecha anterior a la del acto que va a notificar, envía este último a una dirección distinta, argumentado que como el registro no fue aportado por el investigado o su apoderado aquélla no estaba obligada a atender el cambio. Que el artículo 13 del Decreto 1092 de 1.996 se aplica dentro de un proceso administrativo cuando el administrado ya conoce del mismo y no así cuando el administrado no sabe que se ha iniciado una investigación en su contra. Que la Administración violó el artículo 48 del C.C.A., ya que no obstante haber efectuado mal la notificación del pliego de cargos le otorgó validez al

procedimiento, desconociendo que como la notificación no se hizo en debida forma, no produce efectos legales. Que al haber notificado indebidamente el pliego de cargos la Administración vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, pues la demandante no tuvo oportunidad de controvertirlo, ejerciendo los derechos y las acciones que la ley le otorga. I.3.- La demanda fue notificada al Director de Impuestos Nacionales, quien a través de apoderada, en defensa de la legalidad de los actos acusados, expresó: Que los artículos 26 y 30 del Código de Comercio no pudieron ser violados por la Administración aduanera, ya que los mismos no son aplicables al asunto examinado, en razón a que el procedimiento a seguir en materia de sanciones por infracciones al régimen de cambios se encuentra establecido en el Decreto 1092 de 1.996, el cual regula la forma de notificar los actos administrativos que se expidan durante el respectivo proceso.Que los hechos que dieron origen a la investigación adelantada se relacionan con unos registros y declaraciones de importación en los que figura como dirección de la actora la calle 121 # 15 A 23, oficina 103 de Bogotá, siendo evidente que era allí a donde debían notificarse las actuaciones que adelantara la DIAN, tal y como lo ordena el artículo 12 del Decreto 1092 de 1.996. Que los artículos del C.C.A. que se citan como violados no lo fueron, por existir normas especiales aplicables al asunto examinado. Que la dirección procesal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1092 de 1.996, corresponde a la señalada

expresamente por el investigado o su apoderado durante el desarrollo del procedimiento administrativo cambiario, dirección que no existía, pues la que aparece en el certificado de existencia y representación legal es para notificación judicial, no siendo la actuación adelantada por la DIAN de tal carácter, sino administrativa. Que el pliego de cargos no sólo se encuentra debidamente notificado, sino que además la actora tuvo oportunidad de explicarle a la DIAN su actuación violatoria del régimen cambiario al interponer el recurso contra la resolución sancionatoria, lo cual no hizo. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión contenida en la sentencia apelada, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente: Que en el derecho tributario el legislador se ha ocupado de regular en forma minuciosa las notificaciones, teniendo en cuenta que en este campo la información de los actos adquiere singular importancia y el cumplimiento de su rito está tanto en favor del contribuyente, como de la propia Administración. Que revisado el expediente se advierte que la División Control de Importaciones y Exportaciones de la Subdirección de Control de Cambios profirió contra la demandante el acto de formulación de cargos 0069 de 5 de febrero de 1998, indicando como dirección de notificación de aquélla la calle 121 No. 15 A 23, oficina 103, y la calle 99 No. 50-35, no obstante lo cual, por correo certificado se remitió solamente a la primera de las señaladas. Que la última dirección anotada corresponde a la indicada en el certificado de existencia y representación legal de la entidad, de 30 de enero de 1.998, para

notificaciones judiciales, en tanto que la primera se encuentra consignada en documentos del INCOMEX, registro de importación, de los años 1.996 y 1997. Que sin desconocer que la actuación de los funcionarios públicos está subordinada a la ley, lo cierto es que la Administración está obligada a agotar todos los recursos que se encuentren a su alcance para asegurar que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa, ya que el principio del debido proceso cobija también a los procedimientos administrativos. Que en el caso en estudio, con la simple observación de los documentos se podía establecer que la dirección actual de la demandante no era la relacionada en los años 1.996 y 1.997, sino la registrada en la Cámara de Comercio y que, independientemente de quien hubiese aportado la prueba al expediente, la notificación del pliego de cargos ha debido hacerse a dicha dirección y, al no hacerlo, se desconoció el derecho de defensa de la actora, pues las actuaciones administrativas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo tenga la oportunidad de expresar sus opiniones y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia. Que la no vinculación del interesado al procedimiento que modificó su situación jurídica desconoce el principio de la presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba, poniéndolo en estado de indefensión. Que la garantía de defensa del inculpado no puede quedar reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos, ya que los mismos están instituidos en favor de la Administración para darle la oportunidad de enmendar errores que, eventualmente, pueden desencadenar en la responsabilidad

patrimonial del Estado y que no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la DIAN se encuentra inconforme con la decisión del sentenciador de primera instancia, señalando lo siguiente: Que el desobedecer los procedimientos señalados en la ley sí conllevaría una clara violación del debido proceso, lo cual no ocurrió en el asunto examinado, ya que la notificación del pliego de cargos se efectuó a la dirección que legalmente estaba obligada la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1092 de 1.996. Que teniendo en cuenta que el investigado informó en los registros de importación objeto de la investigación cambiaria una dirección (calle 121 No. 15 A 23, oficina 103), era a esa y no a otra a la que se debió notificar el pliego de cargos, como efectivamente lo hizo la DIAN. Que el artículo 12 del Decreto 1092 de 1.996 ordena establecer la dirección para las notificaciones mediante la verificación directa o mediante la utilización de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria, cuando no se hubiere informado o señalado una dirección en los documentos tales como las licencias o registro de importación, las declaraciones de importación, la registrada ante el INCOMEX, etc., lo cual no sucedió en este caso, por cuanto la actora señaló su dirección en los registros de importación. Que no hay prueba alguna que permita establecer que el pliego de cargos no le fue notificado a la demandante, y, por el contrario, existe prueba de que el mismo

fue notificado conforme con la ley, ya que a folio 44 del cuaderno de antecedentes administrativos obra copia del correo certificado mediante el cual se le remitió a REDSAT DE COLOMBIA S.A., a la calle 121 No. 15 A 23, oficina 103, copia del acto administrativo de formulación de cargos, apareciendo a folio 43 vuelto el sello impuesto por el notificador, en el que se certifica que el pliego de cargos núm. 0069 de 5 de febrero de 1.998, “fue notificada a los interesados según consta en el correo certificado adjunto”. Que no obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que no se cumplió con la entrega del pliego de cargos a la actora, lo que permite concluir que fue recibido por ella, pues de lo contrario habría sido devuelto por Adpostal Nacional señalando la causal de devolución (no reside, no existe número, etc.), cuestión que no ocurrió, lo que permite presumir que la notificación se surtió en debida forma. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la presunción legal de la notificación postal puede ser desvirtuada por el contribuyente, probando contra el hecho presumido o contra los supuestos de éste, cuestión que no hizo la parte actora, razón por la cual la sentencia debe ser revocada. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta etapa procesal el señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Prescriben los artículos 12 y 13 del Decreto 1092 de 1.996, en los cuales la DIAN

basa su defensa: “Artículo 12. Dirección para notificaciones. La notificación de las actuaciones adelantadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia del régimen cambiario, deberá efectuarse a la dirección que haya indicado el investigado en las licencias o registros de importación, las declaraciones de importación, exportación (DEX) o de cambio, o la registrada ante los intermediarios del mercado cambiario, o el instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEX. En su defecto, se notificará a la dirección obtenida del Registro Unico Tributario (RUT). “Cuando el investigado no hubiere informado o señalado una dirección en los documentos o las entidades a las que se refiere el inciso anterior, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria”. “Artículo 13. Dirección procesal. Si durante el desarrollo del procedimiento administrativo cambiario el investigado o su apoderado señala expresamente una dirección para que se le notifiquen las actuaciones correspondientes, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá hacerlo a esa dirección a partir de dicho momento”. La Sala advierte que si bien es cierto que las normas anteriormente transcritas prescriben que las actuaciones administrativas adelantadas por la DIAN se notificarán a la dirección que señale el contribuyente en las declaraciones de importación, entre otros documentos, también lo es que si éste muda su residencia y de ello tiene pleno conocimiento la Administración, necesariamente

será a la nueva dirección donde debe dirigirse la documentación tendiente a notificarle de las decisiones o actuaciones que así lo requieran. De manera que, en este caso, en tratándose de la notificación del pliego de cargos la DIAN debió agotar todos los medios a su alcance para lograrla, de forma adecuada y eficaz, máxime cuando en su poder se encontraba el certificado expedido por la Cámara de Comercio, de 30 de enero de 1.998 (folio 32 del cuaderno de antecedentes), en el cual se indica la dirección para notificaciones judiciales del administrado, cuya variación se advirtió, lo cual se demuestra con la inclusión de la nueva dirección en el pliego de cargos para que también se produjera allí su notificación, así como en la registrada en los documentos de importación, no obstante lo cual la misma se practicó únicamente en esta última. En efecto, según el aludido certificado de la Cámara de Comercio la nueva dirección de la demandante, informada al objeto de su inserción en el registro público respectivo, mediante comunicación de fecha 20 de noviembre de 1997, lo era la Calle 99 núm. 50-53 (folio 33 del cuaderno de antecedentes). De ahí que el encargado de la actuación administrativa dispusiera que tanto en esa dirección como en la que aparecía en las declaraciones de importación (Calle 121 núm. 15A –23 Oficina 103) debía efectuarse la notificación (folio 43 cuaderno de antecedentes), no obstante lo cual, se reitera, el trámite intimatorio del pliego de cargos solo se surtió en la segunda de las indicadas direcciones (folio 44 del

cuaderno de antecedentes), con lo cual se privó a la demandante de la oportunidad para contestarlos. Ahora bien, frente a lo alegado por la entidad demandada en el sentido de que se encuentra demostrado que el pliego de cargos le fue notificado a la actora y que ella recibió copia del mismo, la Sala al observar los antecedentes administrativos concluye que dicha afirmación no es cierta, ya que si bien a folio 44 del cuaderno de antecedentes administrativos se encuentra el oficio núm. 009088, que según el sello impreso fue puesto por correspondencia el 16 de febrero de 1.998, dirigido a la Calle 121 núm. 15A – 23 Oficina 103, también lo es que ello no es prueba de que efectivamente la actora lo haya recibido, máxime si se tiene en cuenta que a folio 43 vuelto, ibídem, no aparece la nota que según la apoderada de la recurrente dejó escrita el notificador, en el sentido de que el pliego de cargos fue notificado a los interesados. Así las cosas, la Sala concluye que efectivamente se violó el derecho de defensa de la demandante, pues no sólo no tuvo oportunidad de presentar descargos y solicitar la práctica de pruebas, sino que, además, no se le dio la oportunidad de allanarse en forma total y expresa a los cargos, lo cual le habría traído como consecuencia el tener que pagar únicamente el 65% del monto de la multa finalmente impuesta. El derecho de defensa, consagrado constitucionalmente, debe ser respetado y garantizado no sólo por las autoridades judiciales, sino, también, por las

administrativas, quienes, por lo tanto, al adelantar sus actuaciones deben propender porque en las mismas se les brinde a los interesados la posibilidad de ejercer plenamente su defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada de 2 de marzo de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de noviembre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con permiso