CE-25000-23-24-000-1999-00157-01-2011

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra el auto que niega pruebas en segunda instancia / PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIACasos. Improcedencia No se advierte la configuración de las causales contempladas en el artículo 214 del C.C.A., para que puedan ser tenidas como pruebas en segunda instancia, pues solo es viable arrimar medios probatorios “antes de que se dicte sentencia de primera instancia”, principio que tiene respecto de la Apelación de Sentencias en la jurisdicción Contencioso Administrativa, como única excepción, los cuatro (4) eventos consagrados expresamente por el artículo 214 del C.C.A. Adicional a lo anterior, la recurrente no indicó porque omitió sustentar en la demanda las razones por las cuales debían accederse a sus pretensiones económicas ni señaló el motivo por el cual no solicitó las pruebas ante el juez a quo, con las que pretende que se declare patrimonialmente responsable a la Nación por el deterioro del laboratorio construido en el área de concesión. Fuerza es, entonces, concluir que no se está frente a ninguno de los casos taxativamente señalados para el decreto e incorporación de pruebas en segunda instancia del proceso contencioso; razón suficiente para no decretar las pruebas solicitadas y porque además resultaría violatorio del artículo 29 de la Constitución Política, porque frente a las mencionadas pruebas no tuvo oportunidad de ejercer la entidad demandada el derecho de defensa que por ley le corresponde, por lo que no procede acceder a su práctica.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00157-01

Actor: POST LARVAS DEL PACIFICO S.A.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica, interpuesto por la apoderada de la sociedad actora contra el auto de 26 de octubre de 2010, mediante el cual el Magistrado Sustanciador, Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, negó la práctica de pruebas solicitadas en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES La sociedad POST LARVAS DEL PACÍFICO S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Dirección General Marítima, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 0347 de 1998 (2 de octubre) y 0425 de 1998 (9 de diciembre), por las cuales se declaró sin efecto jurídico la Resolución 1613 de 1992 (30 de noviembre)1 y se resolvió un recurso de reposición, en el sentido de confirmarlo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar sin efecto jurídico la Orden de Reversión de los terrenos otorgados en concesión y de las obras allí construidas y condenar a la Nación – Ministerio de Defensa, a pagar por concepto de daño emergente la suma de $772.000.000.oo y como reparación de lucro

cesante la suma de $1.747.747.000.oo, por la destrucción física del laboratorio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), mediante sentencia de 2 de julio de 2009, declaró la nulidad los actos administrativos demandados y denegó las demás pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, la sociedad actora interpuso, en oportunidad, recurso de apelación en el cual solicitó (i) tener como prueba en la segunda instancia el oficio 0173 C¨P2-OFJUR 812 de 2002 (4 de febrero), proferido por la Capitanía de Puerto, “en virtud que el hecho ocurrió vencidos los términos para presentar y solicitar pruebas”, (ii) ordenar la práctica de prueba pericial designando perito ingeniero civil o arquitecto para cuantificar el deterioro físico del laboratorio y de sus áreas aledañas y, (iii) ordenar prueba pericial con nombramiento de perito contador para que con los documentos contables, estados financieros, flujo de caja anexos a la demanda, se actualicen los daños materiales (daño emergente y lucro cesante). El Tribunal a quo concedió el recurso el 6 de agosto de 2009 y el Consejo de Estado, lo admitió mediante auto de 15 de diciembre siguiente. 1 Por la cual se otorgó concesión por un término de veinte (20) años contados a partir del 10 de diciembre de 1992 a la sociedad Post Larvas del Pacífico S.A., en área propiedad de la Nación, localizada en el sector El Bajito del municipio de Tumaco – Nariño y la legalización de las obras allí

construidas y permiso para contruir otras.

II. EL AUTO RECURRIDO En providencia de 26 de octubre de 2010, el Consejero Sustanciador negó la práctica de pruebas en segunda instancia. Dicha providencia dispuso: “Como quiera que se observa que las pruebas que el apoderado de la parte actora solicita decretar en esta instancia, no se enmarcan dentro de ninguno de los supuestos frente a los cuales el artículo 214 del C.C.A., así lo pertinente, pues los hechos que se pretende (sic) demostrar con las certificaciones solicitadas no se refieren a hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, sino que, por el contrario, tiene que ver con situaciones ocurridas con anterioridad a la presentación de la demanda, se deniega la práctica de las mismas”.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA La apoderada de la sociedad POST LARVAS DEL PACÍFICO S.A, interpuso recurso ordinario de súplica solicitando revocar el auto 26 de octubre de 2010, y en su lugar, decretar las pruebas solicitadas en el recurso de apelación.

Sostiene que las pruebas solicitadas son procedentes, necesarios, útiles y oportunas y se ajustan al numeral 2° del artículo 214 del C.C.A., pues versan sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, son pertinentes para demostrar la responsabilidad patrimonial en que se debió condenar a la entidad accionada con ocasión del daño causado a la actora. A estos efectos, se apoya en la providencia el 5 de agosto de 2010, por el

Consejero Gerardo Arenas Monsalve, que admitió el decreto de pruebas en segunda instancia, en caso de discutir el reconocimiento del lucro cesante derivado de la prueba de la cuantificación del daño.

IV. CONSIDERACIONES Por auto de 26 de octubre de 2010, el Consejero Sustanciador denegó la práctica de pruebas en segunda instancia, con el argumento de que “los certificados solicitados” no se refieren a hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia.

El artículo 214 del C.C.A., establece que en segunda instancia se decretan pruebas únicamente en los siguientes casos: “1°). Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; 2°). Cuando versen sobre hechos acaecidos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3°). Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; 4°). Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.”. En relación con las pruebas que se pretenden practicar, es pertinente traer a colación los artículos 1832 del Código de Procedimiento Civil y 2093, 2124 y 214 del Código Contencioso Administrativo, que prevén que para practicarlas debe verificarse que el hecho que se pretende demostrar en esta instancia haya

ocurrido después de la oportunidad prevista por la ley para pedir pruebas que, según las normas invocadas, debe ocurrir antes de dictarse sentencia de primera instancia. En este caso, la sociedad actora en el capítulo de pruebas de la demanda, solicitó lo siguiente: “(…) Por otra parte le solicito se ordene la practica (sic) de las siguientes pruebas: 2 Art 183 C.P.C. “Oportunidades Probatorias. Para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en éste código. (….) Parágrafo: En todos los procesos, las partes de común acuerdo podrán antes de que se dicte sentencia de primera instancia, realizar los actos probatorios previstos en los numerales 1°,2°,3° y 7° del artículo 21 del Decreto 2651 de 1991”. 3 Vencido el término fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes las soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán desde la ejecutoria del auto que las señale. 4 “212 C.C.A: Apelación de las Sentencias. (Subrogado Decreto 2304 de 1989 Artículo 51). En el Consejo de Estado el recurso de Apelación de las Sentencias proferidas en primera instancia tendrá el siguiente

procedimiento: (….) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que solo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días”. 1) Ofíciese a la Dirección General Marítima para que se envíe a su despacho copia de la totalidad del expediente que por este asunto reposa en la oficina jurídica de la Dirección General Marítima (…). 2) Sírvase citar al señor Contralmirante Alonso Calero Espinosa en su condición de Director General Marítimo o a quien haga sus veces, para que declare sobre los hechos de esta demanda y defensas propuestas por la Dirección General Marítima en su oportunidad, (…). 3) Sírvase citar al Director del Convenio No. ALA/93/51, Señor ALAN WILLIAMS, o a quien haga sus veces, para que declare sobre lo que del Convenio se expresa en la demanda, (…). 4) Ordene Peritaje con dos (2) expertos Oceanógrafos, para que determinen cual ha sido la variación del riesgo en la zona de “El Bajito” – Tumaco – Nariño, desde 1992, hasta el año 1998. 5) Ordénese una Inspección Judicial con intervención de Peritos designados por su Despacho, en el terreno otorgado en Concesión que ocupa la Sociedad POST-LARVAS DEL PACÍFICO S.A., para verificar el estado de las construcciones, el cumplimiento del desarrollo del proyecto arquitectónico para la construcción del Laboratorio, el valor de

las construcciones y demás equipos que lo conforman, construcciones que se encuentran ubicadas en la ciudad de Tumaco – Dapartamento de Nariño”. En este caso, no se advierte la configuración de las causales contempladas en el artículo 214 del C.C.A., para que puedan ser tenidas como pruebas en segunda instancia, pues solo es viable arrimar medios probatorios “antes de que se dicte sentencia de primera instancia”, principio que tiene respecto de la Apelación de Sentencias en la jurisdicción Contencioso Administrativa, como única excepción, los cuatro (4) eventos consagrados expresamente por el artículo 214 del C.C.A. Adicional a lo anterior, la recurrente no indicó porque omitió sustentar en la demanda las razones por las cuales debían accederse a sus pretensiones económicas ni señaló el motivo por el cual no solicitó las pruebas ante el juez a quo, con las que pretende que se declare patrimonialmente responsable a la Nación por el deterioro del laboratorio construido en el área de concesión. Fuerza es, entonces, concluir que no se está frente a ninguno de los casos taxativamente señalados para el decreto e incorporación de pruebas en segunda instancia del proceso contencioso; razón suficiente para no decretar las pruebas solicitadas y porque además resultaría violatorio del artículo 29 de la Constitución Política, porque frente a las mencionadas pruebas no tuvo oportunidad de ejercer la entidad demandada el derecho de defensa que por ley le corresponde, por lo que no procede acceder a su práctica. De conformidad con lo anterior, se confirmara el auto suplicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : PRIMERO.- CONFÍRMASE el auto de 26 de octubre de 2010. SEGUNDO.- En firme esta providencia, devuélvase al Despacho de origen para lo de su cargo. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 30 de junio de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO