CE-25000-23-24-000-1999-00381-01(8034)-2002

TRAFICO POSTAL Y ENVIOS URGENTES POR AVION - Limitación a 500 dólares: inspección aduanera facultativa / ADMINISTRADOR ESPECIAL DEL AEROPUERTO EL DORADO - Facultades para ejercer funciones de policía judicial / MEMORANDO 023/99 - Legalidad / IMPORTACION POR TRAFICO POSTAL - La inspección aduanera puede incluir el examen físico de la mercancía / FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL - Las cumple el Administrador de Aduanas del Aeropuerto Si se analizan las normas pertinentes contenidas en el Decreto 1909 de 1992, “ por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera”, en lo relativo a tráfico postal y envíos urgentes por avión, se señala en el artículo 51 que pueden ser objeto de importación por tráfico postal los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes por avión siempre que su valor no exceda de quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y requieran ágil entrega a su destinatario. Allí se define lo que se entiende por paquetes postales y envíos urgentes por avión. En el mismo sentido, el artículo 33 del mismo Decreto 1909 de 1992 consagra la posibilidad de que se practique una “inspección aduanera” al establecer que, “la Dirección de Aduanas Nacionales en desarrollo de su política de fiscalización, podrá practicar inspección aduanera dentro del proceso de importación, evento en el cual la inspección podrá incluir el examen físico de la mercancía...”. En segundo lugar los numerales 1, 2 y 3 del Memorando impugnado son

meramente instrucciones o pautas sobre la forma como van a operar los bienes presentados para la modalidad de tráfico postal y/o envíos urgentes por avión, sin que en ellas se agregue o adicione cosa distinta a lo ya consagrado en normas anteriores. El numeral 4, que se refiere a que los bienes presentados para la modalidad de tráfico postal y/o envíos urgentes por avión serán inspeccionados y en caso de que alguno de ellos no cumpla con los requisitos del régimen se procederá a su aprehensión y decomiso, está dentro de las facultades asignadas al Administrador Especial del Aeropuerto de Bogotá en los términos del Decreto 1265 de 1999. Examinado el artículo 32 del Decreto 1265de 1999, por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, relativo a las funciones de la Administración Especial de Aduanas, se encuentra que en ellas se faculta a los Administradores Especiales para ejercer funciones de policía judicial. En el caso específico del Administrador Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, el artículo 33 le señala sus funciones específicas entre las que se encuentra la de supervisar y controlar la guarda y enajenación de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas. También le corresponde ejercer las funciones de policía judicial, de acuerdo con la ley. Por lo tanto, el memorando cuestionado se limita a repetir lo establecido en normas anteriores, sin que se estén abrogando facultades que no correspondan, ni

creando conductas contravencionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1909 DE 1992 - ARTICULO 33 / DECRETO 1909

DE 1992 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 53

NORMA DEMANDADA: MEMORANDO 023 DE 1999 (4 de marzo)

ADMINISTRADOR DE SERVICIOS ADUANEROS DEL AEROPUERTO EL

DORADO DE BOGOTÁ (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre del año dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00381-01(8034)

Actor: BERNARDO HENAO JARAMILLO

Demandado: SERVICIOS ADUANEROS DEL AEROPUERTO EL DORADO DE

BOGOTA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha 21 de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES Se solicita la declaratoria de nulidad del Memorando 023 del 4 de mazo de 1999, expedido por el Administrador de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá relativo a envíos urgentes por avión y tráfico postal.

Citando la expedición de una Circular proferida por la Oficia de Normativa y Doctrina del 23 de febrero de 1999 “que dio criterios claros para la aplicación del Régimen de Tráfico Postal” y sin ninguna otra justificación, se expide el 4 de marzo de 1999 por parte del Administrador de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, el memorando 0023. Este memorando dispuso su aplicación a partir de las 00:00 horas del 8 de marzo de 1999, tanto por los Usuarios de la importación bajo la modalidad de trafico postal como por los funcionarios del aeropuerto El Dorado, sin que se ordenara previamente su publicación o conocimiento por parte de terceros. En este memorando no se consagró ningún recurso contra sus decisiones. Este memorando no consagra motivación ni finalidad alguna. Normas Violadas y Concepto de la Violación. En la demanda se señalan como violadas las siguientes normas: Artículos 2, 13, 29, 189, ordinal 11 y 209 de la Constitución Política; artículo 46 del C.C.A., 140 del C.R.P.M., artículo 51 del Decreto 1909 de 1992 y Resolución 3780 de 1994. El memorando acusado pretende establecer un procedimiento diferente al que se sigue en las demás administraciones de Aduanas de todo el país para adelantar los trámites de liberación de envíos que ingresan al país bajo la modalidad de importación por tráfico postal , atentándose así contra el derecho de igualdad. Se atenta igualmente contra los principios de publicidad e igualdad propios de la función administrativa por ausencia de notificación en debida forma máxime cuando se afecta a los administrados. Resulta inadmisible poner en práctica el

memorando en escasos cuatro días pues se desconoce la esencia de los servicios que prestan los usuarios quienes tienen que informar a terceros países de los constantes cambios que se dan por la vía del memorando. El memorando acusado es violatorio del Decreto 1909 de 1992 que define y regula lo que se entiende por tráfico postal y envíos urgentes por avión que en ninguna de sus partes consagra procedimientos de manejo de las mercancías como los recoge el memorando acusado y menos aun que se establezca que en el caso de la Administración especial del Aeropuerto o de cualquier otra administración de aduanas, los envíos deban ingresar a la denominada “Bodega Uno”. Los envíos, una vez se obtiene el registro del vuelo, deben destinarse a los depósitos habilitados previamente por al Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a las empresas de mensajería especializada. La sola lectura del inciso segundo del numeral primero del memorando acusado, demuestra la ligereza de la actuación administrativa, ya que para un lector desprevenido no se entiende qué se quiere decir con “se presentará como carga ya que el cargo de régimen debe ser realizado por el transportador al presentar los documentos de transporte”. Es evidente que no existe legalmente el cargo de régimen lo que existe normativamente es el cambio de régimen que sí daría algún sentido a esa parte del texto. El memorando acusado carece de motivación: Se llega al extremo de consagrar sanciones de aprehensión y decomiso, calificando hechos que dan lugar a considerar la mercancía por no presentada ante la autoridad aduanera, cuando del mismo texto del memorando, se concluye que la mercancía en esa hipótesis se encuentra ante la propia autoridad

aduanera. El memorando fue expedido por funcionario incompetente: Desconoce la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la Republica ya que invade terrenos ajenos sin contar con competencia para ello y de llegar a tenerla para expedir el citado acto administrativo, olvida incorporar en la actuación la eventual delegación recibida. El texto del memorando es la prueba fehaciente de que se carece de competencia toda vez que la delegación requiere siempre de ser autorizada expresamente por disposición legal, la que no consta en la actuación demandada. Falta de notificación a terceros: Las empresas de mensajería especializada inscritas ante la DIAN, conocidas como couriers, se ven afectadas por los cambios que introduce el memorando demandado sin que hayan tenido oportunidad de impugnarlo en la via gubernativa por ausencia de recursos. La oposición. El memorando acusado no desconoció derecho alguno ni deber consagrado en la Constitución Nacional, sino que simplemente en él se establecieron pautas precisas para la aplicación de la ley, sin que ello significara tomar una decisión diferente a las consagradas en las normas que regulan el tráfico postal y los envíos urgentes por avión, las cuales se presumen por mandato legal conocidas por los usuarios de dicho servicio. El artículo 51 del Decreto 1909 de 1992 señala las mercancías que pueden ser objeto de trafico postal y envíos urgentes por avión, así como lo que se entiende por paquetes postales y envíos urgentes por avión. La obligación de entregar los documentos de transporte de las mercancías que ingresan al territorio colombiano bajo la modalidad de trafico postal y envíos urgentes por avión, es una obligación

legal que por ende tienen y tenían que estar cumpliendo los usuarios de dicho régimen con o sin la existencia del memorando demandado. Este tipo de acto administrativo no requiere de motivación alguna pues en él se señala claramente lo que se pretende con dicha instrucción, cual es además de tener en cuenta el pronunciamiento de la Subdirección Jurídica a través de Normativa y Doctrina, el dar agilidad para que se pueda disponer de la mercancía que ingresa al país bajo esta modalidad. El acto demandado ni fue expedido por funcionario incompetente, ni debía ser notificado, pues dicho acto administrativo no es mas que un memorando mediante el cual se dan instrucciones a los funcionarios que laboran en la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá, por parte de quien ostenta el cargo de superior jerárquico de dicha dependencia, esto es, el Administrador Especial de dicha Administración y que por ser un instructivo de carácter interno no requería publicación alguna diferente a la comunicación que de él se efectuara a los funcionarios que lo aplicarían. No se requería que fuera notificado o publicado en razón a que en dicho memorando no se está creando o modificando situaciones nuevas o diferentes a las consagradas en la ley y que, por lo mismo, eran o debían ser de pleno conocimiento y acatamiento por parte de los usuarios de la modalidad de trafico postal y envíos urgentes por avión. II.- FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Se ha propuesto en la demanda la nulidad del memorando 0023 del 4 de marzo

de 1999 expedido por el Administrador de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá. Se aduce falta de motivación, infracción de norma superior e incompetencia y desconocimiento de los principios consagrados en la Constitución como son el de igualdad y publicidad. Teniendo en cuenta que el acto demandado es un memorando, la Sala acude a la Resolución 3560 del 9 de mayo de 1998, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la cual señala en el artículo 1: “La voluntad de la DIAN se manifiesta a través de actos administrativos, los cuales producen efectos jurídicos conforme a la competencia dispuesta en los Decretos 1693 y 1725 de 1997 y sus resoluciones reglamentarias, cumpliendo ciertos procedimientos y utilizando determinadas formalidades. Los memorandos son comunicaciones escritas de carácter interno que se utilizan para solicitar un trabajo, transmitir información, orientaciones y pautas a las Dependencias en los niveles administrativos y estructura orgánica de la DIAN. La Sala Considera que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el memorando demandado sí es susceptible de control jurisdiccional pues si bien es cierto la resolución 3560 de 1998 define a estos actos como comunicaciones escritas de carácter interno, no es menos que el acto demandado no solo contó con esa virtud sino que trascendió los limites internos de la administración adecuándose a los criterios que ha tenido el Consejo de Estado. La Sala estima que los cargos que se aducen en la demanda no tienen vocación de prosperidad pues si bien es cierto en el acto demandado se daban unas

instrucciones para ser atendidas no solo en lo interno sino también por los usuarios, no por ello habrá de pensarse que la administración estaba estableciendo un procedimiento diferente a las demás administraciones del país, no solo porque en el expediente no obran pruebas que así lo demuestren sino porque tales facultades y procedimientos están consignados en normas superiores al acto demandado como los Decretos 1909 de 1992, 2274 de 1989, 2352 del mismo año, 755 de 1990, 1800 de 1984 y Resoluciones 3780 de 1994 y 2685 de 1999. Lo que hizo la autora del acto fue organizar su trabajo en relación con el servicio de trafico postal y los envíos urgentes por avión incluyendo a los destinatarios de esas normas. Además el acto demandado encontró su razón de ser en el pronunciamiento del 23 de febrero de 1999 por parte de la oficina de “Normativa y Doctrina”. En cuanto a la competencia para expedir el acto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su estructura interna cuenta con la Administración Especial de Aduanas del Aeropuerto El Dorado entre cuyas funciones está la de cumplir y hacer cumplir las normas que regulan los regímenes y procedimientos aduaneros y cambiarlos, de acuerdo con las normas vigentes y las instrucciones que imparta el nivel central. Mal puede aducirse que el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado era incompetente para expedir el acto censurado pues la misma ley le otorga la facultad de policía judicial por lo que puede inspeccionar, decomisar y aprehender las mercancías, investigar y

sancionar a los infractores de la ley aduanera. En cuanto a la expedición irregular del acto por no haberse vinculado a los posibles usuarios en la actuación administrativa, considera la Sala que el cargo no está llamado a prosperar. La naturaleza del acto atacado no necesariamente es de aquellos que se pueden generar en una actuación administrativa encaminada a tomar una decisión en un caso especifico propio de la actividad administrativa como pudiera ser la determinación del ingreso de mercancías al país sin el cumplimiento de los requisitos propios de la importación. No era viable la publicidad que reclama el accionante. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El accionante sustentó su recurso de apelación interpuesto contra el anterior fallo, en los siguientes términos: El memorando 023 de 4 de marzo de 1999 que se demanda, no tuvo un soporte legal en la DIAN ya que jamás se allegó al expediente Decreto o Resolución alguna que sentara los parámetros o lineamientos de la importación bajo la modalidad de trafico postal, la aprehensión, decomiso y sanciones, a que hace referencia el memorando que pudiesen haber servido de sustento legal a la Circular de la Oficina de Normativa y Doctrina, que también brilla por su ausencia. El contenido del memorando es de carácter general y establece cambios sustanciales en la modalidad de importación por tráfico postal en detrimento de los usuarios del régimen, contraviniendo los Decretos 1992, 2274, 2352 de 1989, 755 del 90, 1105 del 92, 1800 del 94 y Resolución 3780 del 94 y tales cambios no fueron realizados por la autoridad competente, no tuvieron ni la publicación ni la

notificación que por ley correspondía. Lo demandado no es un memorando sino un acto administrativo viciado que se escribió en el membrete de un memorando para poder soslayar el cumplimiento de los requisitos de competencia, publicidad y control constitucional y jurisdiccional de todo acto administrativo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación insiste en afirmar que el Memorando 0023 del 4 de marzo de 1999 que se acusa, es un acto administrativo de carácter general, que establece cambios sustanciales en detrimento de los usuarios. Antes de entrar al fondo de los cargos planteados, es necesario transcribir el texto del memorando 0023 del 4 de marzo de 1999 que se demanda: “ MEMORANDO Para: Usuarios tráfico postal y/o envíos urgentes por avión y funcionarios Aeropuerto El Dorado. De: Administrador de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado de Santa Fe de Bogotá.

Asunto: Envíos Urgentes por Avión y Tráfico Postal.

Fecha. Marzo 4 de 1999. Teniendo en cuenta que la Oficina de Normativa y Doctrina se pronunció el 23 de febrero de 1999, y con dicho pronunciamiento dio criterios claros, para la aplicación del régimen de tráfico postal y Envíos Urgentes por Avión, lo cual generará cambios que se aplicarán a partir del lunes ocho (8) de marzo de, presente año así: 1.Las empresas transportadoras deberán presentar en paquetes separados los documentos dependiendo si la mercancía cumple o no con los requisitos de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes por avión. Si la mercancía cumple con los requisitos de esta modalidad, se

presentará como se viene haciendo; en caso de no cumplir los requisitos de dicha modalidad, se presentará como carga ya que el cargo de régimen debe ser realizado por el transportador al presentar los documentos de transporte.

2. Teniendo en cuenta que el servicio que prestan estas empresas tiene que ser ágil, toda la mercancía que ellas manejan sea carga, tráfico postal y envíos urgentes serán entregados en bodega uno, para así continuar otorgando el registro anticipado y dar agilidad a la disposición de la mercancía.

3. Los bienes presentados como carga se trasladarán de bodega uno a un depósito habilitado para continuar con el trámite ordinario de nacionalización o a Zona Franca si la mercancía viene consignada o endosada a ella.

4. Los bienes presentados para la modalidad de tráfico postal y/o envíos urgentes por avión serán inspeccionados y en caso de que alguno de ellos no cumpla con los requisitos del régimen se procederá a su aprehensión y decomiso por considerarse mercancía no presentada a la autoridad aduanera; respecto a la mercancía que cumpla con los requisitos del régimen se entregará a los usuarios para que continúen con el trámite respectivo.

5. Respecto a la correspondencia, ésta continuará entregándose dentro de los 15 minutos siguientes a su recibo en bodega uno.

El presente memorando inicia su aplicación a partir del próximo 8 de marzo del presente año a las 00:00 horas y es de estricto cumplimiento tanto para los funcionarios, como para los usuarios. De la aplicación dada a todo lo aquí planteado depende que podamos seguir prestando un excelente servicio a todos ustedes.

Atentamente,

ARMANDO SERRANO MANTILLA

Administrador Especial c.c. Dr. Ricardo Ramírez Acuña. Director de Aduanas c.c. Doctora Gladys Mora Serrano Subdirectora Servicio al Comercio Exterior”. Se aduce en el fallo impugnado que estas normas relativas al régimen de tráfico postal y/o envíos urgentes por avión, ya estaban contenidas en disposiciones anteriores de superior jerarquía y que el Memorando acusado no hizo cosa distinta que organizar las órdenes en ellas contenidas. En primer lugar, no obra en el expediente copia del pronunciamiento de la Oficina de Normativa y Doctrina del 23 de febrero de 1999 a que se alude en el Memorando demandado. Si se analizan las normas pertinentes contenidas en el Decreto 1909 de 1992, “ por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera”, en lo relativo a tráfico postal y envíos urgentes por avión, se señala en el artículo 51 que pueden ser objeto de importación por tráfico postal los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes por avión siempre que su valor no exceda de quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y requieran ágil entrega a su destinatario. Allí se define lo que se entiende por paquetes postales y envíos urgentes por avión. En el artículo 53, ibídem, se establece: “Artículo 53. Presentación de documentos a la aduana. La guía aérea general que comprenda la relación total de los paquetes o envíos urgentes por avión y las declaraciones de detalle elaboradas en el lugar de origen que deben acompañar cada paquete, se entregarán por el

transportador a la autoridad aduanera a la llegada del medio de transporte. Efectuado lo anterior, las mercancías serán recibidas por la Administración Postal Nacional o las empresas transportadoras que se mencionan en el artículo anterior, sin perjuicio de que aleatoriamente puedan someterse a inspección aduanera.....”. En el mismo sentido, el artículo 33 del mismo Decreto 1909 de 1992 consagra la posibilidad de que se practique una “inspección aduanera” al establecer que, “la Dirección de Aduanas Nacionales en desarrollo de su política de fiscalización, podrá practicar inspección aduanera dentro del proceso de importación, evento en el cual la inspección podrá incluir el examen físico de la mercancía.......”. En segundo lugar los numerales 1, 2 y 3 del Memorando impugnado son meramente instrucciones o pautas sobre la forma como van a operar los bienes presentados para la modalidad de tráfico postal y/o envíos urgentes por avión, sin que en ellas se agregue o adicione cosa distinta a lo ya consagrado en normas anteriores. El numeral 4, que se refiere a que los bienes presentados para la modalidad de tráfico postal y/o envíos urgentes por avión serán inspeccionados y en caso de que alguno de ellos no cumpla con los requisitos del régimen se procederá a su aprehensión y decomiso, está dentro de las facultades asignadas al Administrador Especial del Aeropuerto de Bogotá en los términos del Decreto 1265 de 1999. En efecto, examinado el artículo 32 del Decreto 1265de 1999, por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa

Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, relativo a las funciones de la Administración Especial de Aduanas, se encuentra que en ellas se faculta a los Administradores Especiales para ejercer funciones de policía judicial. En el caso específico del Administrador Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, el artículo 33 le señala sus funciones específicas entre las que se encuentra la de supervisar y controlar la guarda y enajenación de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas. También le corresponde ejercer las funciones de policía judicial, de acuerdo con la ley. Por lo tanto, el memorando cuestionado se limita a repetir lo establecido en normas anteriores, sin que se estén abrogando facultades que no correspondan, ni creando conductas contravencionales. Publicidad. En cuanto a la publicidad del Memorando, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 43 del C.C.A. que dice: “Artículo 43. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. (...)”. La falta de publicación o notificación no es causal de nulidad del acto administrativo. De conformidad con la Resolución 3560 de 1998, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los memorandos son comunicaciones escritas de carácter interno que se utilizan para solicitar un trabajo, transmitir

información, orientaciones y pautas a las Dependencias en los niveles administrativos y estructura orgánica de la DIAN. Se confirmará el fallo del Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 28 de noviembre del año 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE