CE-25000-23-24-000-1999-00471-01(7214)-2002

INFRACCION ADUANERA - Características del recurso de reconsideración / RECURSO DE RECONSIDERACION EN MATERIA ADUANERA - Se asimila al recurso de apelación del C.C.A. al interponerse ante funcionario diferente, siendo obligatorio para agotar la vía gubernativa El recurso de reconsideración, en tratándose de infracciones al régimen de aduanas, se asimila al de apelación consagrado en el Código Contencioso Administrativo para actuaciones administrativas que no se gobiernan por normas especiales, pues se interpone ante funcionario diferente del que profirió el acto sancionatorio y es obligatorio para agotar la vía gubernativa, conforme lo precisó la Sala en sentencia de 19 de agosto de 1999 (Expediente núm. 5399, Actora: Sociedad Gas de los Andes Ltda. –ANDIGAS-, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Desde esta perspectiva su no interposición conlleva no agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto este sine qua non para la procedibilidad de la acción, según las voces del artículo 135 del C.C.A. RECURSO DE RECONSIDERACION EN MATERIA ADUANERA - No requiere presentación personal cuando el apoderado ha sido reconocido en el proceso / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA ADUANERA - Si no se cumple por falta imputable al particular la sentencia debe ser inhibitoria y si es por causa imputable a la administración debe ordenarse la nulidad del acto que rechazó el recurso para que se resuelva La Administración no ha debido abstenerse de dar trámite al recurso de

reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora, con el argumento de que se requería la presentación personal del escrito que lo contenía, por parte de su apoderado, pues si bien es cierto que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 exige tal presentación, no lo es menos que si el administrado venía actuando a través de su apoderado reconocido en el proceso, no existe razón que justifique que deba ser reconocido nuevamente para efectos del recurso, si ya lo fue con anterioridad. De manera que la exigencia de la presentación personal, en principio, solo tendría sentido frente a la primera actuación. Estima la Sala que el no agotamiento de la vía gubernativa se debió a culpa de la Administración y no del Administrado. Y la diferencia en la consecuencia jurídica de esta circunstancia estriba en que si tal presupuesto no se cumple por el particular, el pronunciamiento judicial debe ser inhibitorio respecto de todas las pretensiones de la demanda, pues esta devendría en inepta, según las voces del artículo 143 del C.C.A.; en tanto que si ello se debe a la entidad pública, procede la declaración de nulidad del acto que rechazó el recurso, y a título de restablecimiento del derecho disponer que se resuelva sobre el fondo del mismo, para hacer efectiva la garantía del derecho de defensa del administrado, debiendo la Sala abstenerse de pronunciarse sobre la nulidad del acto sancionatorio, hasta tanto la Administración no lo revise en la vía gubernativa, pues los recursos no solo se instituyeron a favor de los particulares sino de las autoridades para que tengan la oportunidad de revisar y si es del caso corregir su actuaciones.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencias de 19 de noviembre de 1998

(Expediente 4937, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; 28 de octubre de 1999, Exp. 5442, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 6 de julio de 2001, Exp.6352, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo en que se procedió a anular el acto acusado que no concedió el recurso de apelación, por estimar que era violatorio del debido proceso, y se inhibió de pronunciarse en relación con las demás pretensiones, ya que encontró procedente, como consecuencia de tal decisión, devolver el expediente a la vía gubernativa a fin de que se resolviera dicho recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00471-01(7214)

Actor: IMPORTACIONES EL DORADO S.A.

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. IMPORTACIONES EL DORADO S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 7800 de 12 de noviembre de 1998, por medio de la cual se decomisó una mercancía (agua de tocador, agua de perfume, crema perfumada, loción para afeitada, etc), por valor de $172’337.132.oo, expedida por el Jefe de la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y 1446 de 25 de febrero de 1999, expedida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior. 2ª: Que se condene a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, a restituir la mercancía decomisada e inventariada, que se hallaba en el contenedor IEAU 900049-5 del in bond, conforme al acta 134 de 12 de febrero de 1998, así como al pago del bodegaje, según lo prevenido en el artículo 3º del Decreto 1903 de 1994. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violaron los artículos 2º, 29 y 228 de la Constitución política, ya que la

operación de decomiso efectuada no refleja la finalidad prevista en esas normas, pues se desestimó el recurso de reconsideración con base en el incumplimiento de un requisito arbitrariamente exigido, como el de presentar personalmente el escrito que lo contenía. 2º: Estima que se vulneraron los artículos 2º y 3º del C.C.A., pues las Resoluciones acusadas no se expidieron con fundamento en la protección de los derechos sustanciales de la actora cuando se le rechaza el recurso de reconsideración interpuesto por carecer de un requisito de forma no exigido por la ley, contrariando así los principios de economía, celeridad y contradicción. 3º: En su opinión, se desconoció el artículo 3º de la Ley 270 de 1996, que desarrolla el artículo 29 de la Carta Política, porque no se oyó la defensa al exigir el innecesario requisito de la presentación personal del recurso. 4º: Sostiene que se vulneró el artículo 13 de la Ley 446 de 1998, desarrollo del artículo 228 de la Constitución Política, pues esta norma dispone que los poderes deben presentarse personalmente, y si en este caso el poder otorgado al apoderado de la actora fue presentado personalmente, los escritos arrimados al expediente con fundamento en el mismo deben presumirse auténticos o procedentes de quien los remitió o firmó. 5º: Manifiesta que se quebrantó el artículo 84 del C.C.A., porque rechazar un recurso por un requisito no exigido en la ley constituye falsa motivación. 6º: Estima que se violó el artículo 722 del Estatuto Tributario, porque esta norma

no exige la presentación personal del recurso. 7º: Considera que se transgrede el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que contiene el procedimiento que debe observar la Administración para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, pues la exigencia que la Administración echa de menos (la presentación personal del recurso de reconsideración) es ilegal, toda vez que el recurso no fue presentado directamente por el interesado sino por su apoderado. 8º: Indica que se quebrantaron los artículos 7º y 8º del Decreto 1105 de 1992, que consagran a favor del ciudadano el recurso de reconsideración contra la sanción impuesta por operación de contrabando y en este caso la actora no se pudo beneficiar de dicho recurso porque fue sometido a requisitos de forma no contemplados en la ley. 9º: Aduce que se vulneraron los artículos 2º y 228 de la Constitución Política porque el debido proceso es consustancial al estado de derecho y con la conducta de la Administración se le desconoció dicho derecho al no haberse tenido en cuenta el término para correr el pliego de cargos, según lo dispone el artículo 1º, inciso 2º, del Decreto 1800 de 1994, conforme al cual hay un término de un mes, contado a partir de la fecha del avalúo de la mercancía para correr pliego de cargos, que en este caso fue de más de dos meses. 10º: Opina que se violó el artículo 4º del C. de P. C., al omitirse el término para formular pliego de cargos, así como los artículos 2º y 3° del C.C.A..

I.3-. La entidad demandada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando, al efecto, en esencia, lo siguiente: Estima que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 sí prevé la presentación personal del escrito en el que se interpone el recurso de reconsideración, conforme expresamente se exige en el numera 6. De otra parte, alega que si bien el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1800 de 1994 consagra el término de un mes, contado a partir del avalúo de la mercancía para formular el pliego de cargos, el desconocimiento del mismo no invalida la actuación, pues para definir la situación jurídica de la mercancía la Administración no está sujeta al mismo. Finalmente, propone la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente: En primer término, frente a la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, estimó que no prosperaba porque el recurso de reconsideración no hace parte ni es asimilable a los recursos propios de la vía gubernativa; además de que el rechazo como tal implica una decisión y en este caso luego de dicha decisión se confirmó la resolución sancionatoria, habiéndose dispuesto en el artículo quinto que quedaba agotada la vía gubernativa. En relación con el fondo del asunto expresó que el rechazo de los recursos por aspectos meramente formales constituye una actuación violatoria no solo del debido proceso, sino de los principios de la buena fe y de la prevalencia del derecho sustancial, amén de que el

artículo 64 del Decreto 1909 de 1992 obliga a los funcionarios encargados de cumplir funciones de fiscalización y control, que sus actuaciones estén presididas por un relevante espíritu de justicia máxime si, como en este caso, previamente se había reconocido la calidad de apoderado de quien actuó en representación de la actora. Empero, estima que como en realidad al confirmar la Resolución sancionatoria hubo decisión de fondo, el rechazo dispuesto en el artículo primero no tiene entidad para enervar la totalidad de la decisión. En lo que respecta al término para formular pliego de cargos consideró que el mismo no contiene un plazo de aquellos cuyo efecto sea la extinción de la competencia o la caducidad de la facultad sancionatoria, por lo que si bien en este caso dicho pliego se formuló dos meses después del reconocimiento del avalúo, ello no impedía a la Administración sancionar. Alega que en los hechos de la demanda la actora explica que la razón por la cual el contenedor se encontraba ubicado en una locación no habilitada obedeció a una petición de la Administración del Aeropuerto El Dorado como arrendador del depósito o lugar habilitado, conforme a las comunicaciones de 21 de febrero de 1994 y 15 y 29 de marzo de 1994, para efectuar remodelaciones de carácter locativo y frente tal hecho el a quo sostiene que si bien la actora, en principio, tenía la confianza legítima, es innegable que de las comunicaciones que relaciona y de la inspección que dio lugar a la actuación administrativa transcurrieron casi cuatro años, lo que significa que el permiso temporal (según comunicación de 15 de marzo de 1994), se transmutó en permanente y definitivo

colocándose la actora en incumplimiento de las normas aduaneras, por lo que se ordenó el decomiso. Finalmente, recaba en que quien alega un vicio de nulidad de un acto administrativo tiene la carga de probar y en este caso la actora no demostró porqué cuatro años después de la permisión temporal referida par el año de 1998 aún mantenía en contenedores la mercancía y permanecía en zona no permitida. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo como inconformidad que el Tribunal desconoce el principio según el cual los términos son perentorios e improrrogables, y paladinamente reconoce que el pliego de cargos fue formulado dos meses después del reconocimiento y avalúo de la mercancía, es decir, vencido e término estipulado en la ley. Igualmente, reitera que debió reconocerse la violación del debido proceso con la negativa de la Administración a conceder el recurso de reconsideración, al exigir un requisito no contemplado en la ley, cual es el de la presentación personal del escrito que lo contiene, siendo que había apoderado reconocido dentro de procedimiento. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Agente del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que el recurso de reconsideración, en tratándose de infracciones al régimen de aduanas, se asimila al de apelación consagrado en el Código Contencioso Administrativo para actuaciones administrativas que no se gobiernan por normas

especiales, pues se interpone ante funcionario diferente del que profirió el acto sancionatorio y es obligatorio para agotar la vía gubernativa, conforme lo precisó la Sala en sentencia de 19 de agosto de 1999 (Expediente núm. 5399, Actora: Sociedad Gas de los Andes Ltda. –ANDIGAS-, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)1. Desde esta perspectiva su no interposición conlleva no agotamiento de la vía gubernativa, 1“...No sobra resaltar que el recurso de reconsideración se considera como un recurso de apelación, habida cuenta de que no es resuelto por el mismo funcionario que expide el acto administrativo de decomiso (el Jefe de la División de Liquidación), sino por el Jefe de la División Jurídica y, desde esta perspectiva, es de carácter obligatorio para los efectos del agotamiento de la vía gubernativa...”. presupuesto este sine qua non para la procedibilidad de la acción, según las voces del artículo 135 del C.C.A. De ahí que sea indispensable establecer si es a la Administración o al Administrado a quien se le atribuye el incumplimiento de dicho presupuesto procesal, pues en uno u otro caso las consecuencias jurídicas difieren, como a continuación se verá. A juicio de la Sala, en el presente caso la Administración no ha debido abstenerse de dar trámite al recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora, con el argumento de que se requería la presentación personal del escrito que lo contenía, por parte de su apoderado, pues si bien es cierto que el artículo 8º2 del Decreto 1800 de 1994

exige tal presentación, no lo es menos que si el administrado venía actuando a través de su apoderado reconocido en el proceso, según se desprende del texto de la parte resolutiva del pliego de cargos (folio 271) y del artículo 2º de la Resolución sancionatoria 7800 de 12 de noviembre de 1998 (folio 357) motivo por el que en tales actos se ordena su notificación personal, no existe razón que justifique que deba ser reconocido nuevamente para efectos del recurso, si ya lo fue con anterioridad. De manera que la exigencia de la presentación personal, en principio, solo tendría sentido frente a la primera actuación. En el evento sub lite en la propia Resolución 1446 se admite que la personería está acreditada en el proceso, pues el doctor José Joaquín Bernal Arévalo recibió poder del señor Juan Pablo Lizarazo G , representante legal de la sociedad IMPORTACIONES EL DORADO S.A., por lo que si tenía alguna duda acerca de si el escrito provenía o no de quien lo suscribía, bien pudo requerirlo para constatar tal situación, lo cual no hizo. 2 “Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración a que se refiere el presente Decreto, deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Interponerse por escrito dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado...”.

Así las cosas, estima la Sala que el no agotamiento de la vía gubernativa se debió a culpa de la Administración y no del Administrado. Y la diferencia en la consecuencia jurídica de esta circunstancia estriba en que si tal presupuesto no se cumple por el particular, el

pronunciamiento judicial debe ser inhibitorio respecto de todas las pretensiones de la demanda, pues esta devendría en inepta, según las voces del artículo 143 del C.C.A.; en tanto que si ello se debe a la entidad pública, procede la declaración de nulidad del acto que rechazó el recurso, y a título de restablecimiento del derecho disponer que se resuelva sobre el fondo del mismo, para hacer efectiva la garantía del derecho de defensa del administrado, debiendo la Sala abstenerse de pronunciarse sobre la nulidad del acto sancionatorio, hasta tanto la Administración no lo revise en la vía gubernativa, pues los recursos no solo se instituyeron a favor de los particulares sino de las autoridades para que tengan la oportunidad de revisar y si es del caso corregir su actuaciones. La Sala en otras oportunidades, entre ellas, en sentencias de 19 de noviembre de 1998 (Expediente 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) 28 de octubre de 1999 ( Expediente 5442, Actora: Médicos Asociados S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencia de 6 de julio de 2001, (Expediente núm. 6352, Actora: Servientrega Ltda., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) procedió a anular el acto acusado que no concedió el recurso de apelación, por estimar que era violatorio del debido proceso, y se inhibió de pronunciarse en relación con las demás pretensiones, ya que encontró procedente, como consecuencia de tal decisión, devolver el expediente a la vía gubernativa a fin de

que se resolviera dicho recurso. En efecto, dijo la Sala en la segunda sentencia citada: Es oportuno traer a colación el hecho de que el Decreto 2165 de 1992, “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud” , que fue derogado íntegramente por el Decreto 1259 de 1994, en el parágrafo del artículo 35 se remitía en materia de recursos contra los actos que decidían el fondo de las controversias en la Superintendencia Nacional de Salud, a los mismos que proceden en la vía gubernativa que consagra el C.C.A., dentro de los cuales, como ya se dijo, se encuentra regulado en el artículo 50, el de apelación. Debe igualmente observarse que del contenido del mencionado artículo 50 se infiere lógicamente que la actuación administrativa general regulada en el Código Contencioso administrativo se gobierna por el principio de la doble instancia, al consagrar, a título de excepción, los casos en que no procede el recurso de apelación contra los actos expedidos por los servidores públicos allí señalados, los cuales se caracterizan por no tener superior administrativo. En este caso resulta procedente el recurso de apelación si se tiene en cuenta que de acuerdo con la organización, funcionamiento y estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, funciones del Superintendente y de las distintas dependencias y, particularmente, las de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que expidió los actos administrativos acusados (artículos 6º y 12 del Decreto 1259 de 1994) se advierte que el superior inmediato de las Direcciones que componen la entidad lo es el Superintendente

Nacional de Salud, que, se reitera, no fue quien expidió los actos administrativos acusados y es el inmediato superior de los Jefes de Dirección, dentro de los cuales se encuentra la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que impuso la sanción a la actora, que es objeto de esta acción. Como quiera que en el cargo primero de la demanda, que se reitera en el escrito contentivo del recurso de apelación, la actora infiere la violación del debido proceso, entre otros hechos, de la sanción que se le impuso en única instancia y, como ya se dijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del C.C.A., que es la norma aplicable en este caso, procede el recurso de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud, es del caso declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución núm. 0587 de 24 de mayo de 1996, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por aquélla en forma subsidiaria al de reposición, contra la Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996, en cuanto hizo nugatorio su derecho de defensa. Y debe abstenerse de hacer pronunciamiento alguno respecto de la Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996 y de los artículos 1º y 2º de la citada Resolución núm. 0587, ya que es menester que previamente se resuelva el recurso de apelación, conforme se ordenará a título de restablecimiento del derecho. Así ha procedido la Sala en otras oportunidades, entre ellas, en sentencia de 19 de noviembre de 1998 (Expediente núm.

4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa)…”. Ahora, es preciso resaltar que el hecho de que en la Resolución núm. 1446 de 25 de febrero de 1999 se hubiera dispuesto, además del rechazo del recurso de reconsideración, la confirmación de la Resolución núm. 7800 de 12 de noviembre de 1998, en manera alguna significa, como lo interpretó el a quo, que se hubiera adoptado un decisión de fondo, pues en la parte motiva no hizo análisis alguno respecto de la situación fáctica y jurídica objeto el recurso, por lo que no aparece un solo argumento a favor de la Resolución sancionatoria. En consecuencia, debe la Sala revocar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: 1º: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución núm. 1446 de 25 de febrero de 1999, expedida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera. 2º: Como consecuencia de la declaratoria anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la citada División RESOLVER el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. 3º: INHÍBESE de pronunciarse respecto de las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de agosto de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA