CE-25000-23-24-000-1999-00773-01(7210)-2002

INFRACCION CAMBIARIA - Procede al no registrar el crédito que financia importaciones de plazo superior a seis meses / INFRACCION CAMBIARIANo requiere la existencia de un daño para que proceda la sanción La actora admitió en la demanda y en la vía gubernativa, que incumplió haber realizado oportunamente los registros de endeudamiento externo; y, no adujo causal alguna de eximente de responsabilidad frente a la conducta por la cual se le sancionó. Conviene advertir que dicha conducta consiste en registrar, antes de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, el crédito correspondiente a la financiación de importaciones de plazo superior a seis meses, considerado como operación de endeudamiento externo (artículo 10º de la Resolución Externa núm. 21 de 1993, modificado por la Resolución Externa núm. 21 de 18 de agosto de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República. Observa la Sala que conforme lo precisó en la sentencia de 26 de julio de 2001, (Expediente núm. 6549, Actor: ECOPETROL, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), del texto del artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, en armonía con el artículo 2º de la Ley 9ª de 1991, toda contravención al régimen de cambios constituye infracción cambiaria, y toda conducta que contravenga esas disposiciones encuadra dentro del concepto de “Infracción Cambiaria”, y como tal es merecedora de la condigna sanción, en este caso, la determinada en el Decreto

1746 de 1991, citado como sustento de los actos acusados, sin que se requiera la existencia de un daño, como lo reclama la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00773-01(7210)

Actor: CELUMOVIL S.A.

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. CELUMOVIL S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad del pliego de cargos núm. 065 de 4 de febrero de 1998 y de las Resoluciones núms. 8149 de 24 de noviembre de

1998, “Por la cual se impone una multa a la sociedad CELUMOVIL S.A. expediente No. 960908”, expedida por el Subdirector de Control de Cambios de la DIAN y 3601 de 7 de mayo de 1999, “Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la Sociedad CELUMOVIL S.A. contra la Resolución 8149 del 24 de Noviembre de 1998...”, expedida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo que los actos acusados violan los artículos 1º, 2º, 4º, 15, 29 y 228 de la Constitución Política, y por desbordamiento en su aplicación los artículos 2º, 4º y 10º de la Resolución Externa núm. 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República; y por aplicación inequitativa el artículo 2º de los Decretos 1746 de 1991 y 1092 de 1996, porque la Administración no puede disponer de tanta discrecionalidad para, sin razonamiento ni argumentación determinar el porcentaje de la sanción que a bien tenga. Se pregunta la actora porqué se le aplicó un 3.99% y no un 7.25 o 63.42 o 1.10 o, sencillamente, 200%?. Expresa que toda pena, y la multa es una forma de ella, tiene dentro del orden jurídico varias funciones, varias misiones, varias pretensiones, fines retributivos,

alcances preventivos, pretensiones correctivas y naturaleza clara, directa y expresamente represiva, sancionatoria propiamente tal, a través de la irrogación de un castigo, de manera que infrinja “dolor” al sancionado o multado. Enfatiza en que se trata de una potestad del Estado legitimada por su poder soberano y por la justicia intrínseca de la pena, de manera que cuando esta no es justa, atenta contra la dignidad de la persona deviniendo en inconstitucional y, por ende, debiéndose anular. Resalta que en este caso el bien jurídico tutelado es la integridad de la hacienda pública y de ella, las reservas internacionales de moneda extranjera o divisas; y la conducta exigible es registrar dentro de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque las obligaciones en moneda extranjera cuya cuantía exceda del equivalente a US$5.000. Destaca que registró la totalidad de su obligaciones en moneda extranjera, derivadas de los registros de importación relacionados en la demanda, por lo que la finalidad de la norma que exige la conducta YA ESTABA CUMPLIDA y el artículo 2º del Decreto 1746 de 1991 busca el CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES CAMBIARIAS, luego la sanción se torna vacía en cuanto a su finalidad, y por esta razón es infamante y atenta contra el buen nombre del particular. Finalmente, alega que no existe la más mínima demostración de daño alguno. I.3-. La entidad demandada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de

las pretensiones, argumentando, al efecto, en esencia, que la actora admite en la demanda, como lo hizo en la vía gubernativa, haber incurrido en el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 10º de la Resolución Externa 21 de 1993, modificada por el artículo 1º de la Resolución Externa 21 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República, razón por la cual, de acuerdo con el carácter objetivo de la infracción cambiaria, no quedaba otro camino que aplicar las sanciones correspondientes; y la facultad discrecional de la administración para aplicar la sanción va hasta un 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada, habiendo impuesto tan solo el 3.99%. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente: Señala que para determinar la sanción la DIAN tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, conforme al cual “Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del tesoro nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada”. Indica que como el monto de las operaciones que no se reportaron oportunamente por la actora al Banco de la República ascendían a la suma de $4.093’623.973.21, la multa impuesta por la DIAN, aplicando el 3.99% de ese valor correspondía a $163’335.597.oo.

A juicio del a quo era suficiente para imponer la multa, en la forma en que lo hizo la DIAN, el hecho de no haber reportado la actora en tiempo las operaciones de cambio de endeudamiento externo, con lo cual violó el artículo 10º de la Resolución Externa núm. 21 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución Externa 21 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República. Trae a colación sentencia de 6 de septiembre de 1999, de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa, de la cual se puede colegir que los planteamientos subjetivos tales como la no causación del daño o lesión al bien jurídico tutelado, así como que la imposición de la sanción fue arbitraria e infamante, resultan inadmisibles en materia cambiaria, donde la responsabilidad del administrado es de carácter objetivo. Manifiesta que la actora solo podía argüir causales de exoneración de responsabilidad administrativa, pero nada de ello planteó ni en la vía gubernativa ni en el transcurso del presente proceso. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la actora adujo como inconformidad que la Administración se limitó a aplicar textualmente la norma sin profundizar en su finalidad y alcance, cual es el de impedir que las operaciones no se registren y queden burlados los controles de los entes del Estado. Hace hincapié en que la Administración no hizo la más mínima mención al tema del DAÑO, el que requiere ser demostrado para efectos de la imposición de la

multa. En cuanto a la gradualidad de la sanción, expresa que la Administración la fija de manera arbitraria, siendo que, como lo expresó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ella no puede resultar del capricho del funcionario sancionador sino que es necesario explicar los factores que se tuvieron en cuenta en su aplicación. Finalmente, alega que la DIAN no tenía competencia para proferir los actos acusados pues, por tratarse de una operación de endeudamiento externo, era del resorte de la Superintendencia de Sociedades, como lo reconoció e Tribunal en el expediente núm. 19990244 con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, aspecto que es de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Agente del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno en relación con el cargo referente a la falta de competencia de la DIAN para expedir los actos acusados por recaer ella en la Superintendencia de Sociedades, a que alude la recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación, porque no fue planteado en la oportunidad procesal respectiva, esto es, en la demanda o su adición, y de tenerse en cuenta en esta etapa quebrantaría el derecho de defensa de la entidad demandada. Es de resaltar que en el caso sub examine la actora admitió en la demanda y en la vía gubernativa, que incumplió haber realizado oportunamente los registros de endeudamiento

externo (folio 4); y, conforme lo observó el a quo, no adujo causal alguna de eximente de responsabilidad frente a la conducta por la cual se le sancionó. Conviene advertir que dicha conducta consiste en registrar, antes de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, el crédito correspondiente a la financiación de importaciones de plazo superior a seis meses, considerado como operación de endeudamiento externo (artículo 10º de la Resolución Externa núm. 21 de 1993, modificado por la Resolución Externa núm. 21 de 18 de agosto de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República (folio 113). La demanda se fundamenta en que la referida conducta no da lugar a la sanción impuesta, porque no hubo daño y que la Administración no puede disponer de tanta discrecionalidad para, sin razonamiento ni argumentación alguna, determinar el porcentaje que a bien tenga. Al respecto, observa la Sala que conforme lo precisó en la sentencia de 26 de julio de 2001, (Expediente núm. 6549, Actor: ECOPETROL, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), del texto del artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, en armonía con el artículo 2º de la Ley 9ª de 1991, toda contravención al régimen de cambios constituye infracción cambiaria, y toda conducta que contravenga esas disposiciones encuadra dentro del concepto de “Infracción Cambiaria”, y como tal es merecedora de la condigna sanción, en este caso, la determinada en el Decreto 1746 de 1991, citado como sustento de los

actos acusados (folios 30 y 33) ), sin que se requiera la existencia de un daño, como lo reclama la actora. Ahora, el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 establece que: “Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarias del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada. La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción....” Dicha norma establece una facultad discrecional de la Administración para guardar la sanción, y como toda atribución de tal naturaleza no requiere motivación sino, según las voces del artículo 36 del C.C.A., estar adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. De ahí que la norma en estudio exija que “su graduación depende de las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción”. Luego, en este caso, correspondía a la actora demostrar que no se cumplieron los presupuestos mencionados, lo cual no hizo pues, de una parte, como ya se dijo, en tratándose de la comisión de infracciones cambiarias, para efectos de imponer la sanción no se requiere de la demostración de la existencia de un daño, sino que la sola comisión de la misma trae como consecuencia la imposición de la pena; y, de la otra, no probó, siendo su carga procesal, que la multa por valor de 3.99% sobre el monto de la infracción

cambiaria comprobada, cuyo máximo es del 200%, fuera desproporcionada frente a los hechos que le sirvieron de causa. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada, denegatoria de las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de agosto de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA