CE-25000-23-24-000-1999-00785-01(7410)-2003

CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Por ser acto de ejecución no es pasible de control judicial / ACTOS DE EJECUCIÓN - No es pasible de control judicial excepto cuando hay decisiones nuevas o cuando no corresponde al acto que se ejecuta Respecto de la Resolución de 1º de septiembre de 1999 y del Oficio AJ1961/99 de la misma fecha, ambos del Alcalde Local de Usaquén, mediante los cuales, respectivamente, ordena al Comandante de la Primera Estación de Policía materializar la orden de cierre definitiva del establecimiento de comercio ubicado en la calle 106 No 7-84 y comunica la anterior decisión al citado Comandante, la Sala observa que se trata de actos de ejecución que no son pasibles de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, a menos que contengan una decisión nueva, que no corresponda a lo ordenado en el acto administrativo que mediante aquellos se ejecuta. En el caso examinado, los citados actos ordenan la ejecución material de la orden de cierre definitivo del establecimiento de comercio contenida en la Resolución 67 de 1998 y en las Actas 14 de 31 de mayo de 1999 y 19 de 15 de julio del mismo año, los cuales sí constituyen verdaderos actos administrativos, por contener una decisión que pone fin a la actuación. En consecuencia, la Sala adicionará la sentencia apelada, en el sentido de declararse inhibida para conocer de la Resolución de 1º de septiembre de 1999 y del Oficio AJ1961/99 de la misma fecha, proferidos por el Alcalde Local de Usaquén. CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Prueba testimonial

impertinente para probar usos del suelo / USOS DEL SUELO - Prohibición de establecimiento de comercio en zonas residenciales En relación con el cargo que aduce violación del debido proceso al no decretarse y practicarse las pruebas solicitadas por la actora en el trámite administrativo, relacionadas con la recepción de declaración a “...” , la Sala encuentra que dichas pruebas nada aportan al asunto sometido a debate, pues para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados debió la actora demostrar que su predio no se encuentra ubicado dentro del área residencial especial identificada con el código ARE-1, tal y como lo informó el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en respuesta, precisamente, a la prueba solicitada por la actora y decretada por el Tribunal: Zona Residencial Especial, código A-RE-01-5c Eje Local, reglamentado por el Decreto No 735 de 1993, donde en su artículo 43 USOS numeral 1º establece lo siguiente: PRINCIPAL Uso de vivienda ...». Comprobado como está que en el sector donde se encuentra ubicado el inmueble de la actora donde funcionaba el establecimiento de comercio no es permitido legalmente el uso comercial del suelo, queda sin sustento la violación de las normas constitucionales citadas por la actora, pues éstas lo serían sólo en la medida en que la Administración hubiera ordenado el cierre definitivo del negocio, sin tener un fundamento legal para ello, que en este caso lo constituye el Decreto 735 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00785-01(7410)

Actor: MARTHA JUDITH NAVARRETE ZAMBRANO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por MARTHA JUDITH NAVARRETE ZAMBRANO contra la sentencia de 14 de junio de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) denegó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el Distrito Capital de Bogotá

(Alcaldía de Usaquén y Consejo de Justicia de Bogotá –Sala Administrativa).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Fue presentada el 15 de octubre de 1999, en los siguientes términos: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución 67 de 1998, mediante la cual el Alcalde Local de Usaquén

ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio ubicado en la calle 106 No 7-84 de Bogotá , de propiedad de la actora. b) El acto de 4 de diciembre de 1998, que desató el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior. c) El Acta 14 de 31 de mayo de 1999, mediante la cual el Consejo de Justicia de

Bogotá, (Sala Administrativa) desató el recurso de apelación confirmando la Resolución 67 de 19 de julio de 1998. d) El Acta 19 de 15 de julio de 1999, mediante la cual el Consejo de Justicia de Bogotá (Sala Administrativa), adicionó el proveído de 31 de mayo del mismo año. e) El acto de 1º de septiembre de 1999, mediante el cual el Alcalde Local de Usaquén ordenó al Comandante de la Primera Estación de Policía hacer efectiva la orden de cierre definitivo del establecimiento de comercio ubicado en la calle 106 No 7-84 de Bogotá. f) El oficio AJ 1961 de 1º de septiembre de 1999, mediante el cual el Alcalde Local de Usaquén reitera al Comandante de la Primera Estación de Policía de Bogotá, la solicitud de hacer efectiva la orden de cierre definitivo del establecimiento de comercio ubicado en la calle 106 No 7-84 de Bogotá. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la actora tiene derecho a mantener abierto al publico el establecimiento de comercio de que tratan los actos acusados, que se ordene el reconocimiento y pago de la suma de $7.436.000,00 correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, y en la modalidad de lucro cesante la utilidad que dejó de producir el establecimiento de comercio desde el día de su sellamiento hasta el día en que quede en firme la sentencia definitiva, la cual estima en $2.830.000,00 mensuales o $94.333,00 diarios. Por concepto de perjuicios morales la suma

equivalente a un mil gramos oro. 1.2. Hechos Fueron planteados así:  La actora es propietaria del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio cuyo cierre definitivo fue ordenado mediante los actos acusados. Su existencia se remonta al año 1963, como consta en la declaración para el impuesto de industria y comercio de 4 de noviembre del citado año y en la patente de funcionamiento que la Alcaldía de Usaquén concedió el 30 de septiembre de 1967.  En el plano definitivo de la Urbanización Fundación Paulina y Ernesto Valenzuela, aceptado por el Departamento Administrativo de Planeación distrital, aparece el lote de terreno donde funcionaba el establecimiento de comercio (hoy calle 106 No 7-84) en un cuadro que dice: “CONSTRUIDO”, lo que prueba que la construcción ya existía allí desde antes de ser creada y reglamentada la urbanización.  En el informe de visita de 20 de mayo de 1999 del funcionario de la Alcaldía de Usaquén consta que el establecimiento se dedica a la venta comestibles y víveres, y que es parte integrante de la casa de habitación de la actora.  El establecimiento tiene un surtido de víveres y comestibles cuyo valor asciende a $7.436.000,00 y el canon de arrendamiento del local es de $600.000,00 mensuales.  La actora es persona de la tercera edad y vive con cuatro personas más que trabajan en el establecimiento. Su cierre definitivo la priva de la actividad económica que ha venido ejerciendo legalmente y del sustento que de ella deriva.  El 17 de septiembre de 1999 la Policía selló el establecimiento y materializó

la orden de cierre definitivo, en cumplimiento de la orden impartida por la Alcaldía de Usaquén.  Los actos acusados se originaron en la querella policiva radicada el 11 de mayo de 1998 bajo el número 025 en la Alcaldía de Usaquén, en cuya tramitación se desconoció el principio de contradicción y se violó debido proceso, al no tenerse en cuenta las pruebas aportadas por la querellada y negarse la práctica de las solicitadas. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora, los actos acusados violan los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 25, 29, 44, 46, 51 y 333 de la Constitución Política; 3º y 38 del CCA; y 475 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo Distrital de Bogotá. Considera que los actos acusados desconocen que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado, entre otros, en el respeto al trabajo y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida y demás derechos y libertades. La actora es una persona de 67 años que deriva su subsistencia del establecimiento de comercio anexo a su vivienda. La orden de cierre definitivo la priva del derecho a gozar de una vivienda digna, del ejercicio de una actividad económica de iniciativa privada, y desconoce los derechos de una menor de edad que vive en su casa de habitación. Plantea que los actos acusados violan el debido proceso y el principio de contradicción, pues la Administración no tuvo en cuenta las pruebas pedidas por la querellada. Además, el artículo 4º de la Ley 232 de 1995 le ordena «seguir el

procedimiento señalado en el Libro Primero del C.C.A.», que contempla, precisamente y en forma imperativa, el deber de ceñirse a los principios orientadores, uno de los cuales es el de contradicción. En la querella demostró que el establecimiento de comercio funciona allí desde

1963. Por tanto, se viola el artículo 38 del CCA. que señala que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que pueda ocasionarlas. El cierre definitivo del establecimiento es la máxima sanción contemplada en el artículo 4º de la Ley 232 de 1995, y fue aplicada por la Alcaldía Local de Usaquén cuando la facultad había caducado hace más de 30 años.

La orden de cierre definitivo del establecimiento por no reunir los requisitos del uso del suelo desconoce el parágrafo final del artículo 4751 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá, que le es aplicable por cuanto el predio está ubicado en una manzana que descansa sobre el eje vial de la carrera 7ª, si bien carece de frente sobre dicho eje vial. Además, el predio tiene frente sobre la 1 La norma dispone: «Para efectos de absolver las diferencias urbanísticas derivadas del cambio de normas entre el eje y el resto del sector de tratamiento, así como alrededor de usos compatibles de gran magnitud, en los decretos de asignación de tratamiento se deberá delimitar una zona de transición con normas específicas tendientes a la homogenización de las áreas. En el caso de los ejes viales esta zona de transición corresponderá a los predios de una misma manzana que no tengan frente sobre el eje vial.»

actual calle 106, que es una vía conexa con el eje vial carrera 7ª, y la 106 es un eje vial. Sostiene que los actos acusados están viciados de nulidad por violar normas de superior categoría a las del Decreto 735 de 22 de noviembre de 1993 del Alcalde Mayor de Bogotá, que les sirvió de fundamento.

2. LA CONTESTACIÓN La Alcaldía Mayor de Bogotá expresó que de conformidad con el artículo 43 del Decreto 735 de 1995 el establecimiento de comercio se encuentra ubicado en un área de actividad residencial especial Código ARE-01, cuyo uso principal es de vivienda, desarrollable en la totalidad de subzona o eje de tratamiento complementario, uso de cobertura local 1-A y 1-B e institucional de influencia local

(clase 1), desarrollable únicamente en manzanas comerciales o centros cívicos. Como dicho establecimiento estaba incumpliendo las normas sobre el uso del suelo, se hizo necesario ordenar su cierre definitivo, de acuerdo con el artículo 4º, numeral 4º de la Ley 232 de 1995. Al hacer la Alcaldía Local de Usaquén una visita al inmueble de propiedad de la actora pudo verificar que allí funcionaba una tienda de víveres y licores sobre la zona del antejardín. El artículo 1º del Decreto 676 de 1998 define los usos permitidos para el polígono donde se localiza el predio de la actora, y los usos allí no contemplados se consideran prohibidos. Anota que no puede afirmarse que se está violando el derecho al trabajo, a una vivienda digna, como tampoco los derechos de la menor que reside en el

inmueble de la actora, puesto que no se está impidiendo que ésta realice su actividad en un sector permitido, esto es, en manzanas comerciales o centros cívicos. En cuanto a la caducidad de la Administración para imponer sanciones, observa que en estas actuaciones no es aplicable el artículo 38 del CCA, ya que los establecimientos de comercio no pueden operar contraviniendo las normas de policía que reglamentan los usos del suelo permitidos.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal señala que la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas instituida en el artículo 38 CCA, es aplicable a las infracciones urbanísticas.

Observa que en el caso en examen el término de tres años establecido en el artículo 38 CCA debe computarse a partir del Auto de 11 de mayo de 1998, mediante el cual el Alcalde Local de Usaquén avocó el conocimiento de la queja radicada contra el establecimiento de comercio de la actora. Para determinar si la acción se encuentra caducada, el a quo estima que se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado consignada en sentencia de 6 de agosto de 1992, según la cual dentro del término de caducidad debe producirse el trámite completo para la ejecutoria de la decisión. A juicio del Tribunal, como en este caso el término de caducidad se computa a partir del Auto del 11 de mayo de 1998, la acción no se encuentra caducada, ya que el Acta 19 de 15 de julio de 1999 del Consejo de Justicia de Bogotá, mediante

la cual se adicionó el proveído de 31 de mayo del mismo año que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 67 de 1998 del cierre definitivo del establecimiento, y con el cual quedó agotada la vía gubernativa, fue notificada personalmente al apoderado de la actora el 18 de agosto de 1999. En cuanto a la pretendida violación del parágrafo final del artículo 475 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá, advierte que en los considerandos de la Resolución 67 de 1998 no lo mencionó porque en la vía gubernativa no se debatió la delimitación de las zonas de transición en los predios que se encuentran situados sobre los ejes viales, ni sobre la homogenización de dichas áreas, sino los siguientes aspectos: a) Que el inmueble de la calle 106 No 7-84 está ubicado, según el plano oficial de zonificación, en un área residencial especial, identificada con el Código ARE-01. b) Que de acuerdo con el artículo 43 del Decreto 735 de 1995, los usos permitidos en la citada área residencial especial son: principal, el de vivienda dasarrollable en la totalidad de la subzona o eje de tratamiento; y complementario, el uso comercial de cobertura 1-A y 1-B, e institucional de influencia local clase (1) desarrollable únicamente en manzanas comerciales y centros cívicos. c) Que como el establecimiento no reúne los requisitos del artículo 43 del Decreto 735 de 1995, el no ubicarse en una manzana comercial o en un centro cívico, ni las condiciones de funcionamiento previstas en el artículo 10 del Decreto 325 de

1992, no cumple ni podrá cumplir con las normas referentes a los usos del suelo, por lo cual la Administración, en cumplimiento del mandato del artículo 4º de la Ley 232 de 1995, no tenía alternativa distinta a la de ordenar su cierre definitivo. Señaló el Tribunal que, en ejercicio de la función de policía la Alcaldía de Usaquén estaba obligada a ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio de la actora, pues comprobó que el uso del suelo para fines comerciales en esa zona estaba prohibido lo que hacía imposible que la demandante pudiese cumplir las normas sobre uso del suelo. Además, la actora no solicitó la práctica de una prueba tendiente a demostrar que el establecimiento de comercio sí estaba ubicado en el polígono, subzona o eje de tratamiento habilitado por la ley o precepto distrital para ejercer la actividad de comercio de venta de víveres, lo que debió hacer si quería desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. Sin embargo, solicitó la práctica de un dictamen pericial para tasar los perjuicios ocasionados con el cierre del establecimiento, prueba que resulta impertinente e inconducente, si se tiene en cuenta que este cierre se fundamentó en normas legales y reglamentarias vigentes para la época en que se produjeron los hechos materia de sanción. Por lo anterior, el a quo se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno en relación con la objeción grave por error propuesta por la apoderada del Distrito Capital al dictamen pericial. Concluyó el Tribunal que los actos acusados no desconocieron los cánones

constitucionales citados por la actora en su demanda, y que se refieren a la supremacía de la Constitución, a los fines del Estado, al derecho a la vida, al trabajo, al debido proceso y al derecho de contradicción, a los derechos de la familia, a los de los ancianos, a un vivienda digna y a la libertad de empresa.

III. EL RECURSO. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 3.1. La actora solicita que se revoque la sentencia apelada, pues, a su juicio, el Tribunal hizo caso omiso de la violación al debido proceso en que incurrió la autoridad que expidió los actos acusados, y a la cual se refirió la demanda.

En su alegato de conclusión, sostiene que la violación al debido proceso y al derecho de contradicción consiste en que la Administración no decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la actora en el trámite administrativo. Añade que el Tribunal violó el debido proceso al otorgarle primacía a las normas distritales referentes al uso del suelo y a las relacionadas con el poder de policía, cuando ha debido dar prevalencia a las normas constitucionales que protegen sus derechos fundamentales. 3.2. La apoderada del Distrito Capital señala que se ordenó el cierre del establecimiento del comercio porque se verificó que contravenía las normas sobre uso del suelo previstas en el Decreto 735 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES Respecto de la Resolución de 1º de septiembre de 1999 y del Oficio AJ1961/99 de la misma fecha, ambos del Alcalde Local de Usaquén, mediante los cuales,

respectivamente, ordena al Comandante de la Primera Estación de Policía materializar la orden de cierre definitiva del establecimiento de comercio ubicado en la calle 106 No 7-84 y comunica la anterior decisión al citado Comandante, la Sala observa que se trata de actos de ejecución que no son pasibles de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, a menos que contengan una decisión nueva, que no corresponda a lo ordenado en el acto administrativo que mediante aquellos se ejecuta. En el caso examinado, los citados actos ordenan la ejecución material de la orden de cierre definitivo del establecimiento de comercio contenida en la Resolución 67 de 1998 y en las Actas 14 de 31 de mayo de 1999 y 19 de 15 de julio del mismo año, los cuales sí constituyen verdaderos actos administrativos, por contener una decisión que pone fin a la actuación. En consecuencia, la Sala adicionará la sentencia apelada, en el sentido de declararse inhibida para conocer de la Resolución de 1º de septiembre de 1999 y del Oficio AJ1961/99 de la misma fecha, proferidos por el Alcalde Local de Usaquén. En relación con el cargo que aduce violación del debido proceso al no decretarse y practicarse las pruebas solicitadas por la actora en el trámite administrativo, relacionadas con la recepción de declaración a Efraín Ramos Orjuela, Bárbara Merchán Castellanos, Gladys y Rubiela Ibáñez García y María del Carmen Parra Puentes, las cuatro últimas trabajadoras del establecimiento de comercio de la actora; al folio de matrícula inmobiliaria 50N-648405; al certificado expedido por la

Tesorería Distrital de 19 de agosto de 1964; al memorial que reúne 175 firmas de vecinos del barrio Fundación Paulina y Ernesto Valenzuela dirigido al Alcalde de Usaquén, en el que se afirma que el negocio de la actora funciona desde 1962 y no ocasiona perjuicio alguno a la comunidad; a la fotocopia autenticada de la primera copia de la Escritura Pública 1171 de 16 de octubre de 1935 de la Notaría 5ª de Bogotá, que contiene la protocolización de las declaraciones de construcción de la casa donde funcionaba el establecimiento de comercio de propiedad de la actora; y a las manifestaciones suscritas por Bárbara Merchán Castellanos, Gladys y Rubiela Ibáñez García y María del Carmen Parra Puentes, la Sala encuentra que dichas pruebas nada aportan al asunto sometido a debate, pues para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados debió la actora demostrar que su predio no se encuentra ubicado dentro del área residencial especial identificada con el código ARE-1, tal y como lo informó el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en respuesta, precisamente, a la prueba solicitada por la actora y decretada por el Tribunal: «2.2.) Los predios localizados con frente a la calle 106 costado norte a partir de la carrera séptima hacia el occidente (color amarillo) se localizan en un polígono con Tratamiento General de –Actualización, Zona Residencial Especial, código A-RE-01-5c Eje Local, reglamentado por el Decreto No 735 de 1993, donde en su artículo 43 USOS numeral 1º

establece lo siguiente: PRINCIPAL Uso de vivienda Desarollable en la totalidad de la Subzona o eje de tratamiento... COMPLEMENTARIOS a) Comercio de cobertura local 1-A y 1-B, e institucional de influencia local (Clase I), desarrollables únicamente en manzanas comerciales o centros cívicos...». Comprobado como está que en el sector donde se encuentra ubicado el inmueble de la actora donde funcionaba el establecimiento de comercio no es permitido legalmente el uso comercial del suelo, queda sin sustento la violación de las normas constitucionales citadas por la actora, pues éstas lo serían sólo en la medida en que la Administración hubiera ordenado el cierre definitivo del negocio, sin tener un fundamento legal para ello, que en este caso lo constituye el Decreto 735 de 1993. Frente al cargo que aduce violación de los derechos adquiridos por venir operando el establecimiento desde 1962, la Sala reitera la sentencia de 27 de junio de 2003, en la que al desvirtuar análoga acusación, precisó: «La orden de cierre definitivo de un establecimiento impartida por la autoridad de policía en ejercicio de la competencia de velar por la observancia de las normas sobre usos del suelo, no constituye una sanción, sino la aplicación o cumplimiento de las normas urbanísticas, que por ser de orden público, tienen efecto general inmediato. (art. 18, Ley 153 de 1887).» Fuerza es entonces concluir que este cargo es también impróspero pues, como quedó analizado, las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a sus destinatarios

aducir derechos adquiridos a intento de enervar su aplicación. Al exigir su observancia las autoridades de policía no imponen una sanción sino que cumplen con el deber de vigilar que se observe la normativa sobre usos del suelo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : ADICIÓNASE la sentencia de 14 de junio de 2001, pronunciada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), la cual quedará así: Primero.- DECLÁRASE inhibido para conocer de la Resolución de 1º de septiembre de 1999 y del Oficio AJ1961/99 de la misma fecha, ambos del Alcalde Local de Usaquén. SegundoCONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 2 de octubre de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO