CE-25000-23-24-000-1999-0350-01(12093)-2001

SANCION POR DEFECTOS EN EL PATRIMONIO TÉCNICO Y MARGEN DE SOLVENCIA - No se desvirtúa capitalizando la cuenta revalorización del patrimonio / REVALORIZACION DEL PATRIMONIO - Su capitalización no puede desvirtuar la sanción por patrimonio técnico Las explicaciones con las cuales ha basado su defensa la parte actora tienden a controvertir la orden impartida por la Superintendencia Bancaria de reversar la capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio, no obstante ya había sido discutida y acatada finalmente por la actora, con anterioridad a la solicitud de explicaciones de mayo de 1998 y a la imposición de la sanción en noviembre de ese mismo año, mediante los actos acusados. En el mismo sentido, considera la Sala que no está llamado a prosperar el cargo de violación por la falta de aplicación de los artículos 121, 122, 123, y 189 numeral 24 de la Constitución Política, 187, 188, 189, 190 y 420 del Código de Comercio y aplicación indebida de los artículos 352 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre la carencia de facultad de la Superintendencia Bancaria para desconocer los efectos de la decisión de la asamblea de la compañía de capitalizar la cuenta de revalorización del patrimonio, pues como se dejó claro, en este proceso, no se está atacando la legalidad de los oficios que ordenaron dicha reversión, sino la legalidad de los actos que impusieron sanción luego de encontrar probada una deficiencia en el patrimonio técnico y en el margen de solvencia, de suerte que ni siquiera de

manera indirecta puede resolverse sobre la legalidad de los oficios referentes a la reversión de la operación. MARGEN DE SOLVENCIA DE ENTIDADES ASEGURADORAS - Su incumplimiento puede ser sancionado cada vez que a la fecha respectiva no se cumpla con lo revisto en el artículo 82 del E.O.S.F. / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Puede imponer sanción por margen de solvencia en un año tantas veces cuanto se presente el desfase en las fechas estipuladas / SANCION POR DEFECTOS EN EL PATRIMONIO TÉCNICO - Es procedente al pedirse explicaciones por la Superbancaria y no haberse desvirtuado por la Aseguradora Es de la misma disposición en la que se fundamentan los actos acusados como violatoria por parte de la compañía de seguros con los defectos antes mencionados, artículo 82 numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de la que se desprende que la Superintendencia pueda sancionar las veces en que se presenten los presupuestos de hecho que la quebranten, pues es muy clara al establecer que: “En las fechas previstas para el efecto, las compañías y cooperativas de seguros deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional.En consecuencia, contrario a lo expresado por la recurrente, la aplicación del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se ajustó a derecho, pues dicha disposición señala que “Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los

representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional....”. En consecuencia el desconocimiento que aduce la Superintendencia a esta orden, consistió en que la compañía aseguradora no “enmendó” el defecto patrimonial y que la hacía incurrir en la violación al artículo 82 numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y al artículo 2º del Decreto 125 de 1997, sobre lo cual se insiste, sí se solicitaron las correspondientes explicaciones. .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0350-01(12093)

Actor: COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A.

Demandado: LA NACION – SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES – SANCION - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A., parte actora, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2000, proferida por la -Subsección Ade la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria

de las suplicas de la demanda instaurada por la mencionada sociedad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones números 2291 de noviembre 9 de 1998 y 0073 de enero 25 de 1999, por medio de las cuales la Superintendencia Bancaria, impuso a la actora una sanción de $38.026.000 por presentar al corte del 30 de septiembre de 1997 un defecto en el patrimonio técnico por lo que no alcanzaba el mínimo del fondo de garantía establecido en el artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. ANTECEDENTES En asamblea general extraordinaria de accionistas del 26 de noviembre de 1997, la compañía de seguros, decidió capitalizar parcialmente la cuenta de revalorización del patrimonio, con el saldo a 31 de diciembre de 1996, y con la porción de revalorización del patrimonio acumulada a 30 de septiembre de 1997. El 24 de febrero de 1998, la Superintendencia Bancaria, ordenó reversar tal operación por considerar que la capitalización de la cuenta, que corresponde a la porción de la revalorización del patrimonio acumulada entre el 1° de enero y el 30 de septiembre de 1997, contravino lo dispuesto en los artículos 36-3 del Estatuto Tributario y 90 del Decreto 2649 de 1993, orden que acató la compañía y como se lo hizo saber a la Superintendencia el 19 de marzo de 1998 mediante comunicación radicada bajo el N° 98005176-13. Previo requerimiento de explicaciones sobre el defecto de patrimonio y sus

respuestas en los que la compañía manifestó considerar que era legal el proceder de la revalorización del patrimonio, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución N° 2291 del 9 de noviembre de 1998, mediante la cual le impuso una sanción por valor de $38.026.000, por cuanto dicha sociedad al corte del 30 de septiembre de 1997 registró un patrimonio técnico de $1.244 millones y un margen de solvencia de $1.012 millones, calculados según lo establecido por la Circular Externa 100 de 1995, por lo que se presentaba un defecto de $1.272 millones en patrimonio requerido por ramos y no alcanzaba el mínimo del fondo de garantía establecido en el artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Interpuesto el recurso de reposición contra el acto sancionatorio la Superintendencia Bancaria lo decidió mediante la Resolución N° 0073 del 25 de enero de 1999, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. LA DEMANDA La COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A., a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetró la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 2291 de noviembre 9 de 1998 y 0073 del 25 de enero de 1999 y como consecuencia ordenar que se cancele cualquier registro en relación con la multa impuesta y cualquier anotación que se pueda constituir como antecedente.

1. Invocó como normas violadas, los artículos 36-3 del Estatuto Tributario y 90 del Decreto 2649 de 1993, por interpretación errónea, 151 del Código de Comercio y

29 del Decreto 2649 de 1993, por indebida aplicación, y 29, numeral 2, de la Constitución Política, por falta de aplicación. El artículo 36-3 del Estatuto Tributario por interpretación errónea, por cuanto de la lectura del artículo no se desprende ninguna prohibición o restricción para capitalizar la cuenta de revalorización de patrimonio, con base en los estados financieros intermedios, advirtiendo que la finalidad de tal disposición, es permitir que las reservas de una sociedad que se constituyan con ganancias exentas o con ingresos no constitutivos de renta o de ganancia ocasional, o que provengan del sistema de ajustes integrales por inflación, puedan ser capitalizadas y repartidas en acciones, con el beneficio de no ser consideradas en cabeza de los socios o accionistas como un ingreso constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. De acuerdo a lo anterior señaló que no era cierto como lo afirmaba la Superintendencia que la capitalización de la cuenta revalorización del patrimonio constituye una distribución de utilidades en cuanto genera un ingreso no constitutivo de renta o de ganancia ocasional, que debe hacerse con base en el balance a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, según el último inciso del mencionado artículo. En relación con el artículo 90 del Decretó 2649 de 1993, citado como fundamento de la posición de la Superintendencia, estimó que el mismo dispone que el saldo de la cuenta de revalorización del patrimonio …“sólo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales.”, sin que tampoco contemple previsión alguna respecto de los

estados financieros que deben utilizarse para efectos de capitalización en comento. Indicó que el hecho de que en las mencionadas normas se haga referencia a la “distribución de utilidades en acciones” producto de la cuenta de revalorización de patrimonio, no significa que su capitalización deba hacerse cumpliendo los requisitos fijados para la distribución de utilidades generadas por una sociedad, por darse diferentes supuestos de hecho en uno y otro caso, los cuales describe. Por lo anterior consideró violado el artículo 29 de la Constitución Política pues su poderdante fue juzgada y sancionada con base en normas que no proscribían como contrario a la ley y, por consiguiente, no fue sancionado “… conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa…”

2. De otra parte adujo la violación de los artículos 121, 122, 123 y 189, numeral 24 de la Constitución Política; 187, 188, 189 190, 420 y 422 del Código de Comercio; 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), 2 del Decreto 125 de 1997 y 34 de la Ley 222 de 1995.

En relación con las normas del Código de Comercio señaló que la Superintendencia no está facultada para desconocer los efectos de una decisión válidamente adoptada por la asamblea general de accionistas de una entidad vigilada, como fue capitalizar a 30 de septiembre de 1997 el saldo de la cuenta de revalorización del patrimonio. Que teniendo en cuenta dicha decisión la actora a dicha fecha cumplía a cabalidad el margen de solvencia y al fondo de garantía consagrado en el artículo

82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin embargo la Superintendencia decidió restarle efectos a dicha decisión bajo razones cuya legalidad se cuestiona y sin que corresponda al correcto ejercicio de la función de supervisión que le compete, por ello consideró violados los artículos 121, 122, 123, 189 y 6 de la Constitución Política, argumentando que la inspección, vigilancia y control de la actividad aseguradora debe ejercerse de acuerdo con la ley.

3. Acusó la violación de los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 189 numeral 4º de la Constitución Política, por cuanto la Superintendencia sancionó a la actora dos veces por el mismo hecho, pues mediante la Resolución N° 0887 de julio 14 de 1998, le impuso una multa por valor de $44.848.000 por no acreditar el patrimonio requerido por ramos ni el mínimo por concepto del fondo de garantía, según los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1997, resolución que también fue objeto de demanda ante la jurisdicción.

Que la sanción que es objeto de esta demanda, lo fue por el mismo defecto pero con corte a 30 de septiembre de 1997, sin embargo, el hecho generador del defecto, las normas supuestamente violadas y los motivos invocados son los mismos; que si bien la Superintendencia puede sancionar los defectos en diferentes períodos, la sanción debe obedecer a hechos diferentes y en este caso lo fue por haberse ordenado la reversión de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio que meses antes lo había decidido la asamblea,

generando el defecto que fue objeto de doble sanción. Además que la Superintendencia no podía sancionar un defecto que ni aún para ella existía, pues el 24 de febrero de 1998 ordenó a la actora reversar la operación porque a su juicio no era viable capitalizar y no como sería lo lógico si el defecto hubiese existido para las fechas señaladas, proceder a enervarlo, lo que demuestra que la sociedad no incumplió las normas que se dicen en los actos acusados.

4. Adicionalmente consideró violados los artículos 29 de la Constitución Política, 211 numeral 1 y 326 numeral 5 letra i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por falta de aplicación; por cuanto la Superintendencia sancionó a la actora no sólo por el defecto de patrimonio, sino por la violación de los artículos 34 de la Ley 222 de 1995 y 422 del Código de Comercio, así como por el presunto desconocimiento de la orden impartida por la Superintendencia mediante el oficio 98000333-0 del 6 de enero de 1998, sin embargo previamente a imponer la sanción no solicitó explicaciones sobre la presunta violación de dichas normas y el incumplimiento a la orden impartida mediante el mencionado oficio.

También dice que se violaron estas disposiciones por cuanto la actora a 30 de septiembre de 1997 cumplió con lo dispuesto en los artículos 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y 2 del Decreto 125 de 1997 así como la orden de capitalización y en tal sentido la Superintendencia no podía sancionarla por

ninguna infracción a la ley, estatuto o reglamento. CONTESTACION DE LA DEMANDA A través de apoderada judicial, la Superintendencia Bancaria, presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la actora a lo cual en primer lugar solicitó que se profiera fallo inhibitorio por cuanto la demanda se fundamenta en decisiones contenidas en actos administrativos que no fueron objeto de recursos en la vía gubernativa y por lo tanto se encuentran en firme, pues los actos administrativos que se demandan sancionan el defecto en el margen de solvencia y el incumplimiento al requerido mínimo del Fondo de Garantía, sin embargo la actora cuestiona las decisiones contenidas en los oficios números 97048163-8 de febrero 24, 98005176-2 de febrero 26 y 98005176-5 de marzo 12, todos de 1998, mediante los cuales la Superintendencia ordenó la reversión de la capitalización del saldo de la cuenta de revalorización del patrimonio aprobada por la asamblea general de accionistas, actos que no fueron objeto de recursos en la vía gubernativa, se encuentran en firme y no son objeto de la presente demanda, sin que esté dirigida a desvirtuar si existió o no el defecto en el margen de solvencia y en el requerimiento mínimo del fondo de garantías. Manifestó que la revalorización de patrimonio comprende el valor del incremento patrimonial por concepto de la aplicación de los ajustes integrales por inflación efectuados y de los saldos originados en saneamientos fiscales, realizados conforme a las normas legales vigentes. Expresó, que al consagrar el Decreto 2649 en su artículo 90, el concepto de la

revalorización del patrimonio, se originó una nueva figura de tipo contable, cuya dinámica se encuentra consagrada para el sector asegurador en la Resolución 2300 de 1990 expedida por la Superintendencia Bancaria en los códigos 3417 y siguientes, que disponen los procedimientos contables; donde es claro concluir que la revalorización del patrimonio no puede ser distribuida en efectivo sino en el evento de la liquidación de la sociedad; en tal virtud, la distribución que se efectúe en un momento distinto sólo puede consistir en acciones, previa capitalización; que no es factible capitalizar revalorizaciones de un ejercicio que está en curso. Agregó que los ajustes integrales por inflación son parte de la cuenta de revalorización del patrimonio, y no representan una utilidad líquida derivada del giro del negocio, pero sí un beneficio económico que le permite a la entidad la posibilidad de disponer de dicho rubro, mediante la emisión de acciones cuyo efecto contable se traduce en el aumento de su capital suscrito y pagado. Reiteró que la Superintendencia Bancaria no se basó en la sanción por la capitalización a que alude la demanda, sino por el incumplimiento a los niveles requeridos para el fondo de garantía y al defecto en el margen de solvencia, resultantes de los ajustes al balance con corte a 31 de diciembre de 1997. De otra parte manifestó que no obstante no es objeto de demanda la decisión de la Superintendencia en relación con la orden de reversar la operación de la revalorización del patrimonio, según el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es un deber legalmente asignado a la Superintendencia

Bancaria el evitar que la entidades vigiladas adopten prácticas o decisiones ilegales, para lo cual tiene facultades de prevención y sanción. Consideró que no pueden entenderse violados los artículos 190 y siguientes del Código de Comercio, debido a que éstos señalan las consecuencias jurídicas de las decisiones cuando las mismas son adoptadas en contravención a los requisitos de forma que señala el Código de Comercio, pero en manera alguna restringen la facultad de supervisión del Agente Gubernamental que vigila a la entidad aseguradora. Controvirtió el argumento de la actora cuando dice que con la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio sí se cumplía con el margen de solvencia requerido, pues admitiendo en gracia de discusión que la capitalización fuera viable, de todos modos no alcanzaba a superarse con tal operación el nivel mínimo requerido por la ley para el fondo de garantía, así que por efecto de la orden de reversión de la capitalización no fue que la entidad financiera incumplió los márgenes citados. En relación con el argumento de la actora de que se sancionó por el mismo hecho doblemente, indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades aseguradoras deben “MANTENER Y ACREDITAR” los requerimientos de patrimonio, por lo tanto si la institución vigilada no acredita permanentemente los niveles de solvencia requeridos, así los mismos hayan sido la consecuencia de un mismo hecho, debe proceder la Superintendencia a imponer las sanciones a que haya lugar. Finalmente defendió la legalidad de los actos acusados con fundamento en que

las explicaciones que se pidieron a la sociedad fueron por el mismo hecho por el que posteriormente se le sancionó y no por otros hechos, como lo aduce la actora, pues el oficio 98000333-0 constituyó la primera advertencia de que se había detectado el defecto y la sociedad debía corregirlo y allí mismo se ordenó a la entidad ajustarse a los niveles patrimoniales en un término perentorio, por lo tanto dicho oficio se refiere al defecto mismo que se sancionó y no a otra cosa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera -Subsección A-, mediante providencia de noviembre 23 de 2000, declaró no probada la excepción propuesta y negadas las pretensiones de la demanda. En relación con la excepción propuesta por la parte demandada consideró el a quo que la actora no estaba discutiendo la legalidad de los oficios por medio de los cuales la Superintendencia ordenó la reversión de la capitalización del saldo de la cuenta de revalorización del patrimonio, sino que se traían a colación para demostrar que si se había realizado la capitalización y para argumentar sobre la sanción doble por el mismo hecho, argumentos que deben estudiarse al momento del análisis de fondo de los cargos formulados y que en caso de no ser ciertos o de no relacionarse con la decisión demandada, no traería la consecuencia de un fallo inhibitorio sino de la desestimación de las pretensiones de la demanda; además los mencionados oficios no tenían el carácter de actos definitivos, sino de trámite. En relación con los cargos de la demanda, y en primer lugar sobre la violación del artículo 36.3 del Estatuto Tributario, 29 y 90 del Decreto 2649 de 1993 y 29 de la

Constitución Política, consideró el Tribunal que la sociedad al dar respuesta a los requerimientos formulados por la Superintendencia Bancaria reconoció tácitamente que a 30 de septiembre de 1997 el capital técnico saneado era inferior al mínimo exigido en la ley y que al haberse reversado la capitalización, la entidad vigilada continuaba incumpliendo con los mínimos exigidos por la ley; por lo tanto la sociedad no mantuvo para los meses anteriores a la fecha que realizó la capitalización de la cuenta de revalorización un patrimonio técnico de $2.516.000.000 como lo dispone el artículo 1º del Decreto 125 de 1997, generando un riesgo para los inversionistas y atentando contra la seguridad y solidez que debe presentar el mercado asegurador para la preservación del orden público económico. A juicio del Tribunal, el hecho de la capitalización de la cuenta de revalorización corroboraba que antes del 30 de septiembre de 1997 la compañía actora tenía un patrimonio técnico inferior al legal. En relación con esta operación y luego de transcribir los artículos 36-3 del Estatuto Tributario, 90 del Decreto 2649 de 1993 y 24 del Decreto 2912 de 1991, concluyó que la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio sólo puede distribuirse como utilidad, cuando se capitalice su valor, por lo tanto si se trata de una distribución de utilidades, que se hace a través de acciones dado que se trata de una sociedad de capital, cuya operación está regulada por los artículos 151 y 422 del Código de Comercio, 34 de la Ley 222 de 1995 y 29 del Decreto 2649 de 1993.

De la interpretación de las anteriores disposiciones, que transcribió, concluyó el a quo que las utilidades sólo pueden ser distribuidas con ocasión de los balances de fin de ejercicio, pues por expresa prohibición legal los estados financieros de períodos intermedios y los extraordinarios no sirven para disponer de las utilidades; además que la distribución de utilidades no puede hacerse en asambleas extraordinarias, requisitos éstos que incumplió la actora y que por tal razón la Superintendencia podía obviar la mencionada operación para establecer si la compañía cumplía con el monto mínimo de patrimonio. En relación con la alegada falta de competencia de la Superintendencia para desestimar una decisión tomada por la asamblea general de la compañía, señaló el Tribunal que el hecho de que las decisiones de la asamblea sean de obligatorio acatamiento por los socios, no implica que con ellas se puedan violar las normas legales que regulan la actividad de las compañías aseguradoras, por lo que para evitar estas situaciones, la ley le asignó a la Superintendencia la facultad de sancionar a las entidades vigiladas que no cumplan las normas a las que deben sujetarse. De otra parte que las reuniones de la asamblea general que se realicen sin el cumplimiento de la ley son ineficaces y por lo tanto las decisiones que allí se tomen no producen efectos, sin necesidad de declaración por parte de la autoridad judicial. Sobre el punto, señaló que de conformidad con los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le corresponde a la Superintendencia Bancaria, emitir órdenes necesarias para que se suspendan las prácticas

ilegales, no autorizadas e inseguras, así como adoptar medidas correctivas en relación con las entidades sometidas a su vigilancia y control. En relación con el cargo referente a la doble sanción por el mismo hecho, consideró el Tribunal que ello no era cierto, pues en cada caso la sanción se debió al incumplimiento detectado en diferentes meses (septiembre y diciembre), por parte de la actora de una obligación de tracto sucesivo que la ley ha impuesto a las aseguradoras, sin que pueda olvidarse que el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero faculta a la Superintendencia para imponer multas sucesivas mientras se detecte el incumplimiento reiterado de una disposición legal. Finalmente en relación con el argumento de la actora, sobre la sanción impuesta con base en unas violaciones respecto de las cuales no se pidió previamente explicación, señaló el a quo que del oficio 9800333-0 del 6 de enero de 1998 y su respuesta, que transcribe, que el hecho de que en la solicitud de explicaciones no hubiera indicado la Superintendencia a la actora la violación del artículo 34 de la Ley 222 de 1995 y 422 del Código de Comercio, pero sí fueran mencionados en los actos acusados, fue consecuencia de la respuesta al requerimiento, por lo tanto la demandada debía analizar las citadas disposiciones para efectos de establecer si la medida de la capitalización se encontraba ajustada a la ley, sin que en ningún momento se haya impuesto la sanción por la violación a dichas normas. La parte demandada solicitó que se adicionara la sentencia en el sentido que se

efectuara pronunciamiento sobre las costas del proceso y en agencias en derecho a la parte actora, solicitud que fue negada con base en los artículos 171 del Código Contencioso Administrativo y 392 del Código de Procedimiento Civil. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial de la sociedad actora interpuso recurso de apelación, mediante el cual expresó los siguientes motivos de inconformidad:

1. Interpretación errónea de los artículos 36–3 del Estatuto Tributario, 90 del Decreto 2649 de 1993 y 422 del Código de Comercio y aplicación indebida de los artículos 151 del Código de Comercio, 29 del Decreto 2649 de 1993 y 34 de la Ley 222 de 1995, por cuanto el defecto en el margen de solvencia y en el fondo de garantía a 30 de septiembre de 1997 surgió como consecuencia del desconocimiento por parte de la Superintendencia de la posibilidad legal de la actora de capitalizar la cuenta de revalorización del patrimonio, por lo tanto si no se hubiera ordenado reversar esa capitalización no hubiera incurrido en los defectos sancionados.

Consideró que las normas a que hace referencia el Tribunal, artículos 36-3 del Estatuto Tributario, 90 del Decreto 2649 de 1993 y 24 del Decreto 2912 de 1991 no pueden ser interpretadas como lo hace el a quo, pues en la primera de ellas, no se formula exigencia alguna acerca de los balances que deben utilizarse para efectos de la capitalización de los saldos registrados en la cuenta revalorización del patrimonio, que tampoco establece reglas para la capitalización de dichos

saldos, como no sean las que deben cumplirse a fin de que los ingresos allí señalados puedan gozar de los referidos beneficios de carácter tributario. Consideró que el articulo 130 del Estatuto Tributario y el 68 de la Ley 223 de 1995, permiten que las reservas que una sociedad constituya con ganancias exentas o con ingresos no constitutivos de renta o de ganancia ocasional, o que provengan del sistema de ajustes integrales por inflación, puedan ser capitalizadas y repartidas en acciones con el beneficio de no ser consideradas en cabeza de los socios o accionistas como un ingreso constitutivo de renta o de ganancia ocasional, siempre que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable se muestren tales reservas en el balance de la sociedad. De lo anterior concluyó que a la luz del artículo 36-3 del Estatuto Tributario la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio no constituye una distribución de utilidades y que por su parte el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993 tampoco contempla previsión alguna respecto de los estados financieros que deben utilizarse para efectos de la capitalización en comento, por lo tanto considera errónea la interpretación de estas normas, pues el hecho de que en ellas se haga alusión a la distribución de utilidades no significa que la capitalización de la revalorización del patrimonio deba hacerse cumpliendo los requisitos fijados para la distribución de utilidades. Señaló que la revalorización del patrimonio es una cuenta que registra un hecho económico: la pérdida del poder adquisitivo del dinero, por lo que no tiene asidero la necesidad de dar cumplimiento a las normas sobre reparto de

utilidades. De otra parte consideró que tanto en las reuniones ordinarias como extraordinarias, la asamblea de accionistas puede adoptar las decisiones que sean de su competencia, entre ellas, la distribución de utilidades o la capitalización de una cuenta del patrimonio, pues en parte alguna de la normatividad mercantil se limita la competencia de la asamblea de accionistas por razón de la clase de reunión de que se trate.

2. Falta de aplicación de los artículos 121, 122, 123, y 189 numeral 24 de la Constitución Política, 187, 188, 189, 190 y 420 del Código de Comercio y aplicación indebida de los artículos 352 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. Expresó que la Superintendencia Bancaria tiene facultad para sancionar por el desconocimiento de una ley, un decreto o los estatutos de la institución vigilada, pero no para desconocer los efectos de una decisión válidamente adoptada por la asamblea general de accionistas de dicha institución y, luego proceder a imponer una sanción por la supuesta violación de una norma que se habría cumplido estrictamente de no ser por la orden de reversión impartida por la entidad de control. Sobre el punto transcribió jurisprudencias de esta Corporación en relación con los objetivos y funciones de la Superintendencia Bancaria, de las que concluyó que dicha entidad había invadido la órbita de competencia de los jueces, por lo tanto la Superintendencia no podía dejar sin efecto la decisión adoptada por la asamblea de la compañía y lo cierto era que a 30 de septiembre de 1997, según

sus estados financieros no presentaba defecto alguno ni en el marge