CE-25000-23-24-000-1999-0473-01(6985)-2001

RECURSOS EN VIA GUBERNATIVA - Supresión de la presentación personal / PRESENTACION PERSONAL DE RECURSO EN LA VIA GUBERNATIVA - Supresión / RECURSO DE RECONSIDERACION - No requiere presentación personal por supresión del art. 33 D.L. 2150 de 1995 / PRESENTACIONES PERSONALES - Vigencia sólo de las taxativamente consagradas en los códigos / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Violación al no tramitar recurso por falta de presentación / REQUISITO FORMALPresentación personal de recursos El requisito formal a que se refiere el a quo es el de la presentación personal del recurso, considerado por la DIAN como previsto en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, el cual, a su juicio, se aplica tanto al interesado como a su apoderado, cuando actúa mediante éste, y que en este caso no se cumplió tal requisito. La ocurrencia de la omisión indicada cabe tenerla como cierta, toda vez que además de no haber sido desvirtuada por la actora ha sido aceptada por ésta e incluso el a quo la tiene como cierta. De otra parte, así se puede constatar en la copia del expediente administrativo que obra en el proceso. Sin embargo, si bien es cierto que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal, también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la Administración Pública, para la fecha en que se presentó el recurso ( 17 de diciembre de 1998 ), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto

2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales consagradas taxativamente en los códigos. Como quiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la supresión de dicha presentación personal; y siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida de que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 19 de noviembre de 1998

(Expediente núm. 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, reiterada en sentencia de 28 de octubre de 1999, Expediente núm. 5442, Actora: Médicos Asociados S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., ocho ( 8 ) de noviembre del dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0473-01(6985)

Actor: MARÍA MERCEDES JARAMILLO GORI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede parcialmente a las súplicas de la demanda, en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA La señora María Mercedes Jaramillo Gori demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Nación – Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 7553 de 4 de noviembre de 1998, expedida por la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, por la cual se ordenó el decomiso de las mercancías aprehendidas por valor de $ 295.148.000.oo, a favor de la Nación –DIAN; - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 1454 de 25 de febrero de 1999, proferida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección

Jurídica Aduanera de la DIAN, por la cual se resolvió rechazar el recurso de reconsideración interpuesto contra la primeramente citada, por no reunir los presupuestos consagrados en el Decreto 1800 de 1994, al no haber cumplido con la presentación personal del recurso por parte del apoderado de la sociedad, y confirmar en todas sus partes la resolución recurrida. - Que condene a la demandada, por concepto de restablecimiento del derecho, a restituir la mercancía decomisada e inventariada que se hallaba en el contenedor Núm. 251685 de conformidad con el acta Núm. 137 de 13 de febrero de 1998 que obra en el expediente VA-98-98-056 de la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera Represión y Penalización del Contrabando de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. De igual forma, a pagar el bodegaje de las mercancías decomisadas según lo previsto en el artículo tercero del Decreto Núm. 1903 de 1994. - Que en subsidio de la anterior petición, se condene a la demandada a pagarle las siguientes sumas de dinero: a.- $ 295.148.006.oo correspondiente al avalúo de la mercancía decomisada. b.- El 25% adicional al valor de la mercancía antes señalado, por concepto de lucro cesante, dejado de percibir por la falta de venta de la misma. c.- La diferencia en cambio del valor de la mercancía frente al dólar de los Estados Unidos de América, que se liquide sobre el valor de las mercancías en esa moneda entre el día de su aprehensión y la fecha de pago efectivo de la indemnización

liquidada en pesos moneda legal colombiana, conforme a certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria. d.- Los intereses liquidados sobre el valor ajustado de la mercancía a la tasa del 18% anual, desde el día de la aprehensión hasta la fecha del pago efectivo de la indemnización por concepto del valor complementario al lucro cesante dejado de percibir.

I. 1. 2. Hechos La demandante dice que es propietaria de un establecimiento de comercio, denominado IN BOND MARIA MERCEDES JARAMILLO GORI; que en desarrollo de un operativo de fiscalización aduanera a las zonas especiales como el IN BOND en el Aeropuerto El Dorado, se aprehendió la mercancía de procedencia extranjera encontrada en el contenedor Núm. 251685, ubicado en la plataforma del muelle internacional del mencionado aeropuerto, por encontrarse en un lugar no habilitado por la Aduana. Seis (6) meses después de esa diligencia se corrió el correspondiente pliego de cargos al propietario de la mercancía.

Explica que la mercancía se encontraba en el referido lugar por virtud de una petición de la Administración del Aeropuerto, en su calidad de arrendadora del mismo lugar, efectuada mediante comunicación de 17 de febrero de 1995, con el fin de poder realizar unas remodelaciones locativas en las zonas donde se ubican los IN BOND, o depósitos francos de mercancía, habilitados por la DIAN para vender mercancías a personas que salen del país o se encuentran de paso en tránsito internacional en el aeropuerto; todo lo cual consta en certificación que expidió el Secretario General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica

Civil. Mediante la Resolución Núm. 7553 de 4 de noviembre de 1998 fue resuelta la situación jurídica de la mercancía aprehendida, en el sentido de ordenar su decomiso. Contra esa decisión la actora, mediante apoderado, interpuso el recurso de reconsideración, el cual le fue rechazado con el argumento de que no fue presentado personalmente, no obstante que el apoderado lo presentó de manera personal, de allí que el rechazo del recurso, mediante la Resolución Núm. 1454 de 1999, sea manifiestamente arbitrario y violatorio del derecho de defensa.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora relaciona como infringidos los artículos que se indican en los siguientes cargos: - 2, 29 y 228 de la Constitución Política, porque la decisión acusada viola los principios en ellos contenidos, al estar fundamentada en la inobservancia de un formalismo inexistente para el caso y haber sido expedida sin oír a la actora. - 2º, 3º y 84 del C. C. A., porque no se consideraron los derechos sustanciales de la demandante y se contrariaron los principios de economía y celeridad, así como los derechos de audiencia y defensa de la accionante. - 3º de la Ley 270 de 1996, porque no se oyó la defensa propuesta por la actora en el recurso que le fue rechazado. - 13 de la Ley 446 de 1998, porque la Administración desconoció que los escritos presentados con el poder debidamente autenticado, debían presumirse auténticos

o procedentes de quien los remitió. - 722 del Estatuto Tributario y 8º del Decreto 1800 de 1994, puesto que a la luz de estos artículos no es necesaria la presentación personal del recurso de reconsideración. - 7º y 8º del Decreto 1105 de 1992, porque la actora no se pudo beneficiar del recurso que en ellos se consagra, por la exigencia de requisitos que no contempla la ley.

I. 2. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca halló que el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora en la actuación administrativa, fue presentado dentro del término y que la Administración lo rechazó con fundamento en exigencia de requisitos formales no contemplados en la ley, concretamente en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, en consecuencia, e invocando la sentencia de esta Sala, de 19 de noviembre de 1998, Expediente núm. 4937, declaró la nulidad solamente de la Resolución núm. 1454 de 25 de febrero de 1999, mediante la cual se rechazó el recurso aludido, y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la Administración le dé el trámite debido y resuelva de fondo el susodicho recurso, mientras que se inhibió de pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda.

II.- EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada alega que el recurso de reconsideración debe ser presentado personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado, según el artículo 8º, numeral 1, del Decreto 1800 de 1994, y que el

interpuesto contra la Resolución Núm. 7553 de 1998 no fue presentado personalmente por el apoderado, por lo tanto no reunió los requisitos de ley, de donde debió ser rechazado, como en efecto se hizo, atendiendo el artículo 53 del C.C.A., aplicable al caso, por no haber norma especial en la regulación del procedimiento respectivo, y según el cual, el funcionario que reciba un recurso sin los requisitos deberá rechazarlo. Por ello, estima que la sentencia impugnada debe ser revocada. III.- EL TRÁMITE La actora fue la única que se hizo presente en el trámite de la presente instancia, en cuyos alegatos se refiere nuevamente a las circunstancias atinentes a la presentación y rechazo del comentado recurso de reconsideración y manifiesta su conformidad con la sentencia apelada, sobre la cual solicita que se confirme. IV.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. V.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES V.1ª.- La instancia se circunscribe al estudio de legalidad de la Resolución Núm. 1454 de 25 de febrero de 1999, mediante la cual fue rechazado el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la Resolución Núm. 7553 de 4 de noviembre de 1998, que ordenó el decomiso de las mercancías relacionadas en la demanda y respecto de la cual el a quo no manifestó nada no obstante que también

se pidió la nulidad de esta última. V.2ª. Como se dijo, el Tribunal decretó la nulidad de la mencionada resolución por considerar que el recurso fue presentado dentro del término y que la Administración lo rechazó con fundamento en exigencias de requisitos formales no contemplados en la ley, concretamente en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994. El requisito formal a que se refiere el a quo es el de la presentación personal del recurso, considerado por la DIAN como previsto en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, el cual, a su juicio, se aplica tanto al interesado como a su apoderado, cuando actúa mediante éste, y que en este caso no se cumplió tal requisito. V.3ª.- La ocurrencia de la omisión indicada cabe tenerla como cierta, toda vez que además de no haber sido desvirtuada por la actora ha sido aceptada por ésta e incluso el a quo la tiene como cierta. De otra parte, así se puede constatar en la copia del expediente administrativo que obra en el proceso, cuaderno Núm. 2, folios 808 a 820. Sin embargo, si bien es cierto que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal1, también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la Administración Pública, para la fecha en que se presentó el recurso ( 17 de diciembre de 1998 ), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones

personales consagradas taxativamente en los códigos. Como quiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el 1 El citado artículo, en lo que interesa al asunto, dice: “ARTICULO OCTAVO: Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración a que se refiere el presente Decreto, deberá cumplir los siguientes requisitos: 1º. Interponerse por escrito dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado. 2º. Indicar el nombre, identificación y la dirección del recurrente.” 3º. (...)” sentido de la supresión de dicha presentación personal; y siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida de que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo. Como quiera que la instancia se ha centrado en la resolución mediante la cual le fue rechazado a la actora el aludido recurso de reconsideración y que, en

consecuencia, lo que dispuso el a quo a petición de ella, a título de restablecimiento del derecho, es que el mismo le sea resuelto de fondo por parte de la Administración, la Sala confirmará la sentencia, habida cuenta de que en otras situaciones similares a la del sub lite lo ha decidido de igual forma. Es así como en sentencia de 19 de noviembre de 1998 (Expediente núm. 4937, Actora: Sercarga S.A., Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), reiterada en sentencia de 28 de octubre de 1999 (Expediente núm. 5442, Actora: Médicos Asociados S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), frente a un asunto similar al aquí analizado, sostuvo: “….Establecido que la entidad demandada no le brindó a la sociedad demandante la oportunidad de agotar la vía gubernativa al rechazarle indebidamente los recursos interpuestos…. la Sala declarará la nulidad de tales actos, en cuanto hicieron nugatoria la defensa de la actora. Mas no declarará la nulidad de las resoluciones……por medio de las cuales se declaró el incumplimiento….dado que no es procedente el estudio de fondo de las mismas, en la medida de que al no haber sido resueltos los pluricitados recursos deberá ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, que la entidad demandada los resuelva...” Además, durante el trámite de la actuación administrativa que condujo a la producción del acto acusado, los descargos fueron presentados por el mismo abogado a nombre de la parte actora, con la aceptación de la DIAN. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada. Segundo.- Reconócese al abogado Manuel Orlando Hernández Pereira, como apoderado judicial de la actora, en los términos y para los fines de la sustitución del poder que le hizo la apoderada inicialmente reconocida, que obra a folio 15 de este cuaderno. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de ocho ( 8 ) de noviembre del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA