CE-25000-23-24-000-1999-0749-01(13173)-2003

INFORME DE INSPECTOR DE LA SUPERBANCARIA - Se considera un documento público auténtico / INSPECTOR DE LA SUPERBANCARIA - Sus informes se presumen auténticos de conformidad con el artículo 252 del C.P.C. / INFORME DEL INSPECTOR DE LA SUPERBANCARIA - Puede ser cuestionado y desvirtuado por el afectado para garantizar el derecho de defensa y contradicción del mismo Se trata entonces, de un informe oficial de inspección, cuyo valor probatorio reside en la veracidad de los hechos, cifras y datos en él consignados, puesto que como allí se indica, “está basado en datos extraídos de los libros y registros en la entidad, en declaraciones hechas por los Directores, Ejecutivos, etc...”, lo cual permite inferir la conformidad de la información allí contenida con los datos consignados en los libros y registros de contabilidad, conceptos, cifras y demás, siendo, sin necesidad de que a él se adjunten los soportes y demás elementos recepcionados, prueba idónea y suficiente de los hechos que bajo juramento reportan los inspectores, y que goza de autenticidad, se repite, no solo por la calidad del funcionario que lo suscribe, sino porque el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece que los documentos públicos se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario, mediante tacha de falsedad. Lo anterior, claro está, salvo prueba en contrario en cabeza del Directivo, puesto que el contenido del informe puede ser cuestionado y desvirtuado por el afectado, mediante prueba plena, de que este fue equivocado, o que los datos y cifras no corresponden, como también que adolecía de algún error, o que igualmente fue

errado el análisis allí efectuado; prueba que puede ser esgrimida aún desde la respuesta al pliego de cargos, con lo cual se garantiza a plenitud y desde un principio, el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. SOBREGIROS BANCARIOS PARA CUBRIR INTERESES - Es una de las operaciones prohibidas para las entidades financieras / RESPONSABILIDAD DEL PRESIDENTE DE ENTIDAD FINANCIERA - Se presenta cuando viola a sabiendas una disposición legal aplicable / AUTORIZACIÓN PARA OTORGAR SOBREGIROS PARA CUBRIR INTERESES - No se puede otorgar, así sea mediante orden telefónica al Gerente subalterno / SANCION A PRESIDENTE DE CAJA AGRARIA Bajo este contexto, sobre la materialidad de la infracción endilgada, observa la Sala, evidente la configuración de la transgresión normativa que dio lugar a la sanción, consistente en la utilización de sobregiros para cubrir intereses corrientes, práctica prohibida por la norma externa contenida en la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, numeral 2.7 del literal c) del Capítulo I del Título III, “Prohibiciones para incrementar y producir sobregiros”; incumplimiento de la norma, cuya ocurrencia ni siquiera fue puesta en duda por el actor, sino mas bien aceptada, esgrimiendo explicaciones justificativas de iliquidez del cliente y de conveniencia de la Entidad, y que compromete la responsabilidad personal de su Presidente, dado que como su representante legal, estaba en la obligación de no violar, a sabiendas, o permitir que se violara alguna disposición legal aplicable.

Responsabilidad que no se agota con la escueta negación de haber autorizado expresamente y por escrito la operación, puesto que de las pruebas arrimadas, claramente se desprendía que al hoy actor, en modo alguno le era dable, más adelante, declararse ajeno a la irregular operación, sin que se comparta como excluyente de responsabilidad la advertencia del Tribunal de que no hubo “aprobación en estricto sentido” o porque se eche de menos la “autorización” en legal forma, puesto que es innegable que como Presidente de la Caja Agraria, tuvo conocimiento previo de la operación y no la objetó como le correspondía, precisamente por la conveniencia económica para la Entidad, y más aún procedió a instruir a su Gerente de Oficina subalterno, la acción a seguir consistente en tramitar la operación, a “sabiendas” de su irregularidad. CREDITOS OTORGADOS POR CAJA AGRARIA - Debe atenderse lo dispuesto en el reglamento interno sobre moralidad comercial / MORALIDAD COMERCIAL - No debe ser desatendida al momento de otorgar créditos en la Caja Agraria / PRESIDENTE DE ENTIDAD FINANCIERA - Debe observar las normas sobre seguridad y prudencia en el manejo de los negocios / NORMAS DE SEGURIDAD EN EL MANEJO DE NEGOCIOS - Deben ser acatadas por parte del Presidente de la Entidad Financiera A juicio de la Sección la razón está de parte de la Superintendencia, toda vez que como bien lo recaba el recurrente, no le fue endilgada al hoy actor la “aprobación” de los créditos concedidos a dicha Sociedad por valor de $3.000

millones, sino que el reproche oficial recayó en la inobservancia del reglamento de crédito bancario interno de la Caja Agraria, que exigía que el cliente acreditara poseer “moralidad comercial”, cualidad cuya verificación a pesar de sus resultados desfavorables para la concesión de los créditos, fue desatendida, lo que dio lugar a que no se cumplieran los requisitos objetivos de cumplimiento que permitían la presentación de los créditos para su aprobación por dicha Junta, a quien debió ser sometida para su consideración por el mismo sancionado. Fue insistente la Superintendencia en cuestionar la conducta omisiva y la ausencia de gestión del hoy demandante, al no haber realizado los controles necesarios con miras a que se diera estricto cumplimiento a las normas contentivas de los criterios y requisitos mínimos para el otorgamiento de préstamos, destacándose que no fue negada la existencia de las irregularidades antes consignadas, y en este sentido las afirmaciones que pretenden justificar la pretermisión normativa en razones como la crisis que afectaba el sector textilero y las concertaciones con el Gobierno Nacional, son circunstancias que en sí mismas, no comportan abandonar la observancia de las normas relacionadas con la seguridad y prudencia en el manejo de los negocios, sino que por el contrario indican la necesidad de incrementar su gestión como Presidente ejerciendo la vigilancia permanente para que todas las dependencias de la entidad cumplieran con sus funciones. En conclusión, la Sala dará prosperidad al recurso interpuesto por la parte demandada, revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones de la demanda, como quiera que no encuentra desvirtuada la presunción de

legalidad de los actos acusados y por el contrario, evidente la violación normativa que originó la sanción impuesta al hoy actor por la Superintendencia Bancaria, consagrada en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto al cumplimiento de las normas relacionadas con la seguridad en el manejo de los negocios, y concretamente en el incumplimiento de sus obligaciones como Presidente que le imponen la de no violar ni permitir que infrinjan los estatutos de la entidad, o alguna ley o reglamento a que esta se halle sometida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D. C., octubre dos (2) de dos mil tres (2003) Radicación: 25000-23-24000-1999-00749-01(13173)

Actor: BENJAMÍN MEDINA RODRIGUEZ

Demandado: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA BANCARIA

SANCION FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 26 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al actor una sanción pecuniaria y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho. ANTECEDENTES La Superintendencia Bancaria practicó visita de carácter especial a la Oficina

Principal de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, a fin de verificar el cumplimiento de las normas legales e internas para el otorgamiento de créditos. Los resultados de la visita practicada entre el 3 de febrero y el 9 de mayo de 1997, fueron puestos en conocimiento del señor BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, teniendo en cuenta que para la época de los hechos se desempeñaba como Presidente de dicha entidad, y a quien le fueron solicitadas explicaciones respecto a diversas operaciones activas, entre las que se encontraban aquéllas por las cuales finalmente se impuso la sanción, para lo cual fue expedido el requerimiento No. No.1997000619-20 del 1 de octubre de 1997, el que luego de una prórroga, fue respondido el 17 de noviembre de 1998. Evaluadas las explicaciones, el 1 de febrero de 1999, el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos, expidió la Resolución 0107 mediante la cual sancionó al Sr. BENJAMÍN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, Expresidente de la Caja Agraria, con multa de cinco millones de pesos ($5.000.000) a favor del Tesoro Nacional. En el acto sancionatorio, expedido con fundamento en la facultad conferida en el artículo 209 del E.O.S.F., y de acuerdo con la evaluación hecha a los expedientes de crédito y al análisis de cartera entregado en medio magnético con corte al 30 de junio y 31 de diciembre de 1996, finalmente, se concluyeron las siguientes tres transgresiones o incumplimientos en operaciones realizadas: 1) Respecto a

“Normas Externas”, Circular Básica Jurídica No. 07 de 1996, numeral 2.7 del literal c) del Capítulo I del Título III, “Prohibiciones para incrementar y producir sobregiros” en el otorgamiento el 28 de junio de 1996 de un nuevo sobregiro por 8 días a la sociedad Barú Beach S.A para cubrir la cuota de intereses de $149 millones de un crédito de la línea Bancoldex por valor de US$ 2.000.000. El descubierto se incrementó a $161 millones y fue cubierto hasta el 2 de septiembre. 2) Incumplimiento de “Normas Internas” de la entidad bancaria, “Reglamento de Crédito ... artículo 1.5 requisitos de los usuarios” respecto al crédito de $2.000 millones otorgado a la sociedad FIBRATOLIMA S.A, sin estar vinculada a la Caja Agraria con anterioridad y en lo relativo a la “moralidad comercial”, dado que a la fecha de aprobación presentaba antecedentes de incumplimiento con otras entidades del sistema financiero y 3) Al cliente JESÚS GUERRERO HERNÁNDEZ, se le aprobó un sobregiro por $350 millones sin estudio previo en cuanto a la “capacidad de pago para cumplir oportunamente los compromisos que asuma” y además con garantía personal. Contra la resolución sancionatoria, la parte interesada interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto con su confirmación, por medio de la resolución No.0793 del 26 de mayo de 1999. Dicho acto agotó la vía gubernativa.

DEMANDA El señor BENJAMIN DEL SOCORRO MEDINA RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones No.0107 del 1 de febrero de 1999 y 0793 del 23 de mayo de 1999, expedidas por la Superintendencia Bancaria, por medio de la cuales se impuso y confirmó la sanción pecuniaria al actor y a título de restablecimiento del derecho, disponer que la Superintendencia Bancaria cancele en sus registros la sanción impuesta al demandante y la devolución actualizada del valor de la multa en caso de que sea pagada, con sus intereses respectivos. La demanda estructuró seis cargos de violación normativa con su correspondiente concepto de la infracción, el que se sintetiza así: 1.VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIOS CONGRADOS EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y FALTA Y ERRÓNEA MOTIVACIÓN AL FUNDAMENTAR EL ACTO EN RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Luego de transcribir apartes de la resolución confirmatoria, en donde no se aceptó la pretensión de aplicar los principios del derecho penal, para lo cual a partir de la diferenciación entre los principios aplicables a las sanciones por hechos punibles y a las sanciones por contravenciones de carácter financiero, se adujo que “contrario a lo manifestado por el recurrente, no se proscribe la responsabilidad objetiva...” y que se parte de dicho supuesto de responsabilidad para la imposición de sanciones así como “de la responsabilidad personal del

representante legal por la violación de normas aún internas de la misma entidad, por parte de cualquier empleado en virtud del deber consagrado en el artículo 23 de la ley 222 de 1995”. Al respecto con apoyo en numerosas citas doctrinales y jurisprudenciales, afirmó que la responsabilidad no puede ser objetiva puesto que a la luz de la nueva Constitución los principios del derecho penal irradian sus exigencias al derecho administrativo sancionatorio y constituyen fuente de su legitimidad. Aseveró la aplicabilidad del principio de culpabilidad y la necesidad de que la administración la demuestre, pues de no ser así, no es dable la imputación de la simple causación del resultado sin indagar la voluntad del agente, dado que conforme a la jurisprudencia constitucional, es allí donde se establece el límite entre la responsabilidad objetiva y la de carácter subjetivo, que es la única que permite la Constitución. De otra parte, con apoyo en la explicación del principio de confianza, en virtud del cual quien actúa de manera reglamentaria debe esperar de los demás un comportamiento similar, consideró que en las irregularidades endilgadas al actor, poco o nada le interesó a la Superintendencia Bancaria que las operaciones activas de crédito hubieran sido aprobadas, tramitadas y desarrolladas por otras oficinas, gerencias, vicepresidencia o áreas, al punto que sin mayor esfuerzo asumió conclusiones así: 1.2 En el caso de FIBRATOLIMA S.A., indicó que fue la Junta Directiva en sesión del 18 de abril de 1996 quien aprobó la operación activa de crédito a esta sociedad y no el Sr. Medina Rodríguez, por lo que carece de sentido y viola el

artículo 29 de la Constitución, que la Superbancaria radique en su cabeza responsabilidad personal por las decisiones de dicha Junta, que no fueron aprobadas por él. 1.3. Respecto al caso del señor JESÚS GUERRERO HERNÁNDEZ, señaló que en las explicaciones rendidas ante la Superintendencia le fue expresada la participación clara y directa en la aprobación del crédito por parte del Director de la Oficina y el Gerente Regional de Boyacá, lo que aunado al texto del Informativo Urgente No. 33 de 17 de junio de 1996, liberan o excluyen de cualquier responsabilidad al demandante. Indicó que la sanción fue impuesta por la violación del Reglamento de Crédito Bancario, artículo 15, numeral 15.1.4. al no haberse demostrado la capacidad de pago del señor Jesús Guerrero. Explicó que no es cierto como lo sostuvo la Superintendencia que no se hubiese efectuado estudio previo, puesto que en recurso de reposición se ratificó que si existió por parte de la Oficina de Genésano.

2. PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y DERECHO AL BUEN NOMBRE. (ARTÍCULOS 83 Y

15 C.P.). INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE “MORALIDAD COMERCIAL” DEL REGLAMENTO DE CREDITO DE LA CAJA. INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LEY 222 de 1995. Señaló la demanda que el señor Medina al expedir de los instructivos por cuyo incumplimiento se impuso la multa, lo hizo amparado en el principio de la buena fe de sus

empleados y sus clientes. No puede pensarse partiendo de la mala fe, que los mismos no están siendo cumplidos y acatados. De otra parte, consideró que cuando la ley comercial establece el deber de velar por el acatamiento de las normas a que está sujeta la sociedad, no radica en cabeza del representante legal la responsabilidad personal por todas las acciones u omisiones de sus subalternos y de sus superiores, como es el caso de la Junta Directiva, las que pueden dar lugar a la violación de normas o traer el incumplimiento de las internas que el mismo representante expide. Se refirió al caso de FIBRATOLIMA S.A. de quien la Superintendencia cuestionó su “moralidad comercial”, por hallarse en mora o pertenecer a un sector económico afectado, e indicó que la circunstancia de que se obtenga una calificación diferente a “A”, no convierte a dicha persona en un comerciante sin moral comercial, y de ser así, se ha debido sancionar a todos los presidentes del sector financiero que otorgaron créditos a quienes estuvieran en mora con alguna entidad y que toda reestructuración de pasivos a personas calificadas “C” como aquí ocurrió, sería susceptible de ser sancionada, pues estas personas debieron ser rechazadas por no poseer moralidad comercial. Consideró que el concepto correcto está referido a evitar poner en peligro los dineros, al prestarles a clientes que se sus antecedentes se desprenda de una manera clara una conducta inmoral o persistente en el incumplimiento. 3º. VIOLACION DE LA CIRCULAR BASICA JURÍDICA 007 DE 1996, TITULO III,

CAPITULO I, NUMERAL 2.3, LITERAL C. FALSA Y ERRÓNEA MOTIVACIÓN.

DESVIACIÓN DE ATRIBUCIONES PARA EL CASO DE BARÚ BEACH. Al respecto indicó que dicha Circular fue mal interpretada, puesto que la misma no prohibe, ni califica como práctica insegura incrementar u otorgar sobregiros para cancelar intereses o abonar o cancelar obligaciones de cartera. Lo que se prohíbe es el incremento de sobregiros o descubiertos sin la existencia de acuerdo previo o autorización del cliente. Para el caso de la operación con la sociedad BARÚ BEACH S.A. reiteró lo antes dicho en el sentido de que el actor no aprobó el sobregiro para cubrir intereses, ello fue obra del director de la oficina, sin su autorización. 4º. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Aseveró que sobre los hechos relacionados con Fibratolima S.A., la sanción se impuso cuando habían transcurrido más de los tres años previstos en el artículo 38 del CCA. 5º. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 3 Y 43 DEL CCA Y 95 DEL DECRETO 2150 DE 1995. Cargo que se configuró por cuanto no ha sido publicada la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996. En consecuencia es inoponible a sus destinatarios y por ende, no podía con base en una circular que o obliga ni compromete, imponerse la sanción. 6º. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 209 DEL E.O.S.F. y 29 DE LA CARTA. La demanda adujo la incompetencia de la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por el incumplimiento de normas o reglamentos internos, puesto que dichas normas fueron expedidas por el Presidente de la Caja Agraria, en

consecuencia estaría siendo multado por infracción a sus propias disposiciones, lo cual carece de justificación, máxime si se tiene en cuenta que quien expide una autorización está igualmente facultado para cambiarla o introducir las excepciones que considere. OPOSICION La Nación -Superintendencia Bancaria por intermedio de apoderada, al oponerse a las pretensiones de la demanda, luego de referirse, con apoyo en la doctrina, a la presunción de legalidad de los actos administrativos y aseverar que en virtud de ella se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole ésta al demandante, pidió aplicar dicho criterio en el asunto en litis. En relación con los cargos de la demanda, sobre el primero, observó que la jurisprudencia administrativa ha sido reiterativa, en el sentido de que para hallar sustento el derecho sancionatorio no necesita acudir al derecho penal puesto que responde a procedimientos y finalidades propias y diferentes a las de aquel, razón por la cual se excluye la prueba de los factores subjetivos propios de las conductas delictivas, criterio que apoyó con citas jurisprudenciales de las sentencias dictadas en los expedientes Nos.8497 y 8570, así como los expedientes D-062 y D-104 de la Corte Constitucional. Se refirió a los deberes y reglas de conducta de los administradores enfatizando que a la luz del artículo 23 de la ley 222 de 1995, es imperativo que obren de buena fe, con lealtad y con la diligencia, destacó, de un buen hombre de negocios, exigencia que es superior a la que antes se requería, simplemente

mediana, como se espera de un buen padre de familia. La nueva ley exige actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, es decir, con aquella que pondría un comerciante en sus propios asuntos, lo que supone un mayor esfuerzo y mayor exigencia para los administradores en la conducción de los asuntos sociales. Subrayó, que dentro de los deberes que cita la norma se encuentra el de velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones legales o estatutarias y de las decisiones emanadas de los demás órganos sociales. Indicó las funciones del actor como Presidente de la entidad bancaria y la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, se refirió a la distinción entre el ámbito “personal” y el “institucional”, a su alcance, que cubre la vulneración incluso de cualquier norma a la cual la respectiva institución deba sujetarse, como es el caso de la Circular Externa 007 de 1996 y los reglamentos internos de la entidad financiera. Resaltó que las conductas sancionables tienen que ver con la inobservancia de disposiciones de trascendencia institucional como lo son la demostración de la capacidad de pago y de antecedentes de cumplimiento crediticio de los clientes, como requisitos para el otorgamiento de créditos, de modo que no se ponga en peligro la seguridad de la operación y por ende, el ahorro del público. En relación a las operaciones oficialmente cuestionadas, precisó que el sustento fáctico de la sanción se concretó a las operaciones realizadas con las sociedades

BARÚ BEACH S.A., FIBRATOLIMA S.A. y el señor JESÚS GUERRERO

HERNÁNDEZ. Sobre Barú Beach S.A., señaló que no se controvierte en la demanda que el sobregiro producido se utilizó para cubrir la cuota de intereses del crédito de US$2.000.000, sino que por el contrario se parte de esa base. Así mismo, no se desvirtuó la observación en el formato de sobregiros acerca de la autorización del actor. Además es inaceptable la razón aducida de que el cliente tuvo problemas de liquidez puesto que sería tanto como someter el cumplimiento de las normas a las necesidades de los clientes. Acerca de Fibratolima S.A., señaló que si bien en algunos casos se aclaró la situación de esta sociedad, debe tenerse en cuenta que algunas entidades ratificaron las calificaciones B y C dado el riesgo del sector de la cliente, aunado ello a las advertencias expresas de funcionarios de la Caja sobre esta empresa, lo que evidencia que su comportamiento comercial no era el mejor. La aprobación por parte de la Junta Directiva de la Caja Agraria, no exonera de su responsabilidad propia al actor como Presidente de la entidad, dentro del marco de sus deberes legales, estatutarios y reglamentarios. Por otra parte, no aparece desvirtuada la glosa sobre ausencia de estudio previo sobre la capacidad de pago del cliente Jesús Guerrero, para el otorgamiento del sobregiro. Respecto al segundo cargo, adujo que no obstante la Carta protege el principio de la buena fe, su aplicación no contraría el fundamento jurídico y de hecho de los actos acusados, puesto que los administradores de las vigiladas deben cumplir con los deberes y disposiciones aplicables a la institución respectiva. Dentro de

este contexto el requisito de poseer moralidad comercial, del reglamento de crédito de la Caja Agraria, se refiere a los antecedentes objetivos sobre cumplimiento de las obligaciones como parámetro para el otorgamiento de nuevos créditos, como el caso de Fibratolima S.A. Sobre el tercer cargo, ratificó la vulneración de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 con el otorgamiento del sobregiro a la sociedad Barú Beach para el pago de intereses. En relación con el cuarto cargo, relativo a la falta de publicación de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, opuso a su prosperidad la falta de aducción de tal hecho en la vía gubernativa, a su juicio indispensable según citas jurisprudenciales que efectuó y señaló que en todo caso se trata de una compilación que reúne las diferentes instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria con destino a las instituciones vigiladas, es un acto administrativo de carácter general y abstracto, dotado de presunción de legalidad y que fue publicado en el boletín destinado para ese objeto de acuerdo con el artículo 43 del CCA, y atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad en la época, en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria, No. 248, volumen 7 del 23 de enero de 1996, proceder que se ajusta a la normatividad. En lo atinente a la caducidad esgrimida en el quinto cargo, señaló que dicha inconformidad tampoco fue aducida en la vía gubernativa, se refirió a la caducidad

de las sanciones de acuerdo con el artículo 38 del CCA y explicó de acuerdo con las fechas de ocurrencia de los hechos por los cuales se impuso la sanción, esto es, el sobregiro a Barú Beach el 28 de junio de 1996, el crédito de Fibratolima S.A. el 18 de abril de 1996 y el crédito a Jesús Guerrero el 15 de julio de 1996, la sanción deducida mediante la resolución No.01107 notificada el 15 de febrero de 1999 fue oportuna. Finalmente, acerca del sexto cargo, violación del artículo 209 del E.O.S.F. y 29 de la Constitución, se remitió a lo dicho en el primero, respecto al alcance de la facultad sancionatoria de la Superintendencia. Pidió denegar las pretensiones de la demanda y “se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante”. SENTENCIA El Tribunal, abordó en primer lugar el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria, el que desestimó, previa advertencia de que fue sustentado en la demanda respecto a la operación activa de crédito con la sociedad Fibratolima S.A., aprobada el 18 de abril de 1996, según el informe de visita, y teniendo en cuenta que según jurisprudencia del Consejo de Estado del 15 de junio de 1991, este hecho marca el conteo del término para el ejercicio de la facultad, la expedición y notificación del acto sancionatorio fue oportuna. Respecto a los demás cargos, precisó que el acto de sanción por el incumplimiento de las normas indicadas como incumplidas, se sustentó en tres

operaciones activas de crédito, a saber: 1.Sobregiro a favor de la sociedad BARÚ BEACH para cubrir la cuota de intereses de un crédito otorgado con anterioridad. 2. El crédito a favor de FIBRATOLIMA S.A., sin tener en cuenta que presentaba antecedentes de incumplimiento con otras entidades financieras. 3. Sobregiro a favor del señor JESÚS GUERRERO HERNÁNDEZ, sin estudio previo de aprobación y con garantía personal. Al respecto luego de un detallado análisis de los argumentos de las partes y una vez apreciado el informe de visita de inspección obrantes en el expediente (fols. 22 y 23 del c. No. 3), observó:

1. Sobre el caso de Barú Beach, la situación planteada permitiría considerar al actor infractor de la norma sustento de la sanción, pero en realidad no se trató de una aprobación en estricto sentido ni de una autorización conforme a ley o por lo menos a la costumbre mercantil y la Sala carece de prueba del hecho puesto que no aparece el formato con la nota que dice la Superintendencia existió, pues dicha autorización, según ella, se dio en forma telefónica desde el Ministerio de Agricultura el 28 de junio de 1996.

Consideró que con una “autorización” de las características esbozadas no puede la Superintendencia, argumentando la legal obligación (artículo 23, numeral 2 de la ley 222 de 1995) del representante legal de propender por el cumplimiento de las normas por parte de la entidad y sus funcionarios subalternos, endilgarle sin mayor consideración, una conducta de la que no hay certeza probatoria. Como el

actor colocó en entredicho la anotación al margen y controvirtió su carácter de “autorización” y “aprobación”, situación que la demandada omitió aclarar y no reposa prueba que desvirtúe el cuestionamiento del actor, la carga de la prueba se invierte frente a dicha negación indefinida.

2. Respecto al caso de Fibratolima S.A., precisó que orgánicamente la Junta directiva y la presidencia son órganos distintos, con atribuciones propias, como se desprende del Acta de reunión que reposa en el expediente (fol. 150 c. pruebas) mientras que el presidente de la Caja y otros figuran como asistentes. Advirtió que la responsabilidad se determina por la acción u omisión en el ejercicio de las atribuciones y que las operaciones activas realizadas no fueron autorizadas por el actor, sino por la Junta directiva, a quien le correspondería la responsabilidad de las mismas. Que lo anterior se corrobora con la respuesta de la Entidad bancaria al pliego de cargos a título institucional, al aceptar que la Junta fue quien aprobó los créditos.

3. En lo relacionado con el cliente Jesús Guerrero Hernández, observó que si bien el actor aceptó haber aprobado el sobregiro, negó la inexistencia de estudio previo para el efecto, pues éste fue realizado por la oficina de Genésano en Boyacá.

Igualmente, aceptó la explicación del actor en el sentido de no haber allegado prueba para el ejercicio de su derecho de defensa, ante la imposibilidad de su obtención dado que ya no ejercía como presidente de la Entidad, por lo que pidió se oficiara a la Caja Agraria y sin que la parte demandada hubiera llevado a cabo

actividad alguna al respecto. Acerca del hecho infractor, advirtió que si bien correspondía al encartado la obtención de la prueba, dependía del examen objetivo de documentos que estaban en poder de un tercero y sujetos a reserva, de modo que no podia ignorarse el derecho del demandante a pedir que se examinara la totalidad de la documentación sobre ese negocio jurídico en particular, lo cual fue omitido por la entidad de control. Concluyó que no existió una sustentada y probada motivación que permitiera mantener la presunción de legalidad de los actos que endilgaron el incumplimiento en el desempeño de las funciones del entonces presidente de la caja Agraria. En consecuencia accedió a las pretensiones de la demanda. APELACION Al apelar, el apoderado de la Superintendencia Bancaria, indicó que respecto al caso de Barú Beach la sentencia cayó en la impropiedad de confundir los fundamentos de