CE-25000-23-24-000-2000-00035-01(8030)-2003

REEMBARQUE - Incumplimiento de presentación de prueba de llegada de la mercancía a país extranjero: efectivización de póliza Mediante auto del 16 de mayo de 1997, la jefe de la División Operativa autorizó el reembarque de la mercancía llegada al país, quedando el peticionario obligado a presentar prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero mediante documento, antes del 16 de octubre del mismo año, es decir, cinco meses a partir de la autorización. Para garantizar el cumplimento de esta obligación, el importador constituyó póliza con la Compañía Aseguradora Colseguros S.A.. El importador no acreditó la finalización del reembarque autorizado dentro del plazo que se vencía el 16 de octubre de 1997. Ante esta situación la DIAN, se procedió a declarar el incumplimiento de la obligación y a hacer efectiva la póliza en mención. Para la Sala es importante destacar que, en los términos del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, la fianza que se constituye tiene como finalidad la de “garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero”, es decir, que no se trata simplemente de que la mercancía efectivamente llegue a país extranjero sino que se “pruebe” tal circunstancia, de modo que si esa prueba no se llega, es menester hacer efectiva la correspondiente garantía. En procesos similares esta Sección del Consejo de Estado ha dicho: “Como se advierte, tanto el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, como el artículo 65 ibídem, son coincidentes en establecer que lo que debe

garantizarse mediante la póliza que se exige constituir, es la llegada de la mercancía al país extranjero y no la salida de la misma del territorio colombiano, que si bien no se discute salió efectivamente del mismo, de acuerdo con el sello estampado en la guía aérea núm. 220-4678 479 (folio 36 del cuaderno de antecedentes administrativos), también lo es que la prueba exigida en las normas citadas no fue allegada dentro del término en ellas estipulado y, por lo tanto, se incumplió con la obligación aduanera correspondiente.(...) (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 1998. Exp. 5005. M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de año dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00035-01(8030)

Actor: INGENIERIA Y GEOSINTETICOS LTDA.

Demandado: DIAN DE BOGOTA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 21 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho interpuesta por Ingeniería y Geosintéticos Ltda.

I.- ANTECEDENTES La empresa INGENIERIA Y GEOSINTETICOS LTDA. pidió la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 655-0197 del 22 de diciembre de 1997 y 008778 del 28 de julio de 1999, proferidas ambas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, así como de la Resolución 6553741 de la División Jurídica de la misma Administración de Aduanas.

Hechos: El 9 de abril de 1997 la empresa demandante realizó una importación temporal de un equipo de soldadura la cual llegó al país con el documento de transporte

12802869683. Mediante auto 1350 del 16 de mayo de 1997 la División Operativa de la Administración Especial de Aduanas autorizó el reembarque de la mercancía, para garantizar la llegada de la mercancía al exterior se constituyó una póliza de cumplimiento 623461 con la Compañía Aseguradora Colseguros

S.A. La mercancía fue entregada el 26 de junio de 1997 y fue efectivamente transportada el 3 de julio del mismo año, fecha en la que llegó a Venezuela. Por razones ajenas a la voluntad de la empresa demandante, la certificación del proveedor del equipo no fue expedida sino el 15 de octubre de 1997 y solo se envió a Colombia el 8 de enero de 1998. b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. Se consideran violadas las siguientes disposiciones: Artículo 281 del Decreto 2666 de 1984; artículo 61 del Decreto 1909 de 1992 y artículos 2 y 228 de la Constitución Política.

Se cita un planteamiento hecho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de mayo de 1999, expediente T-6206, en la cual se expresó: ”La finalidad del artículo 281 del Decreto 2666 de 1981 es el de mantener indemne el orden aduanero, evitando fraudes o conductas delictuosas por parte de usuario aduanero mediante la recepción de la mercancía en el puerto extranjero. En el caso concreto el orden aduanero permaneció indemne lo cual se demuestra con el documento aportado por vía de revocatoria directa, en el que consta la llegada de la mercancía a país extranjero. (...) Imponer una sanción habiéndose demostrado la satisfacción de la finalidad de la norma quebranta el principio de justicia, toda vez que privilegia las ritualidades consagrada en el tenor literal del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984”. Para verificar la iniquidad en el tratamiento dado al usuario, basta verificar que el hecho cuyo cumplimento se garantizó con el otorgamiento de la póliza, es decir, “la llegada de la mercancía a país extranjero” tuvo ocurrencia a los dos meses de la autorización del reembarque, o sea en la mitad del tiempo consagrado por la norma para “acreditarse” fijado dentro de los cinco meses siguientes a la autorización del reembarque. c. La defensa del acto acusado La entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos: El reembarque se define como el transporte a cualquier lugar fuera del territorio aduanero nacional de mercancías llegadas al país con el lleno de los requisitos legales y que aún no han sido sometidas a un régimen determinado.

El artículo 281 del Decreto 2666 de 1984 establece: ”Artículo 281. Requisitos. Los administradores de aduana podrán autorizar el reembarque de mercancías importada antes de la presentación de la declaración de importación o antes de la expiración del término legal de abandono, pero siempre que el declarante preste una fianza por el doble de los derechos de aduana correspondientes para garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero, la cual deberá acreditarse dentro de los cinco meses siguientes a la autorización de reembarque (...)”. La norma establece un término perentorio que no da lugar a ninguna interpretación dilatoria que permita variar lo establecido por la norma. A la sociedad actora le fue autorizado el reembarque de una mercancía mediante auto del 16 de mayo de 1997, es decir, que dicha sociedad debía, a mas tardar el 16 de octubre de 1997 presentar la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero. La sociedad demandante confiesa que dicha prueba sólo fue enviada al país el 8 de enero de 1998 y presentada a la administración de aduanas el 14 de enero de 1998, es decir, por fuera del término establecido en el citado artículo cuando ya había incumplido la obligación contraída con la Administración de Aduanas. No es pertinente la cita de la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia, puesto que las sentencias de tutela solo tienen efectos inter partes. Por el contrario, el Consejo de Estado en casos similares ha manifestado que al no cumplirse oportunamente con la exigencia prevista en el artículo 281 del

Decreto 2666 de 1984, es evidente que aconteció el siniestro objeto de la garantía, surgiendo así para la aseguradora la obligación de cancelar la suma asegurada en la correspondiente póliza. II.- FALLO IMPUGNADO El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: La Sala considera que sí se dio una clara y correcta interpretación del articulo 281 del Decreto 2666 de 1984 por parte de la DIAN ya que la norma es clara en señalar la obligación que tiene el declarante de acreditar la llegada de la mercancía a país extranjero dentro de los cinco meses siguientes a la autorización del reembarque y tal como está demostrado en el expediente, la empresa demandante incumplió con dicha obligación. Respecto a los artículos 2 y 228 de la Constitución Política, el a quo considera que al demandante se le han garantizado la justicia y la equidad y no hubo desconocimiento por parte de la DIAN de privilegiar las formalidades en detrimento de los derechos sustanciales pues la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está facultada para iniciar investigaciones cuando se ha vulnerado alguna norma aduanera. Lo que se ampara con la póliza es el riego de la presentación oportuna de los documentos que demuestren la llegada al país de destino del bien importado temporalmente y no que el bien hubiera efectivamente salido como después se ha modificado ese estatuto mediante el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999 el cual tuvo ocurrencia al no presentar prueba alguna antes el 16 de octubre de 1997 por parte de Ingeniería y Geosintéticos Ltda.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo del Tribunal insistiendo en que se interpretó incorrectamente el artículo 282 del Decreto 2666 de 1984 porque implica reconocer que se debe hacer efectiva una garantía, que equivale a imponer una sanción, a una persona que no pudo presentar a la Aduana un documento porque un tercero no se lo envió. Se desconoce que el exportador colombiano realizó lo que estaba en sus manos realizar y que, en últimas, el fisco nacional no sufrió perjuicio alguno. Lo sostenido por la Corte Suprema es tan razonable, que la legislación aduanera que se expidió en 1999 sigue sus lineamientos. La Corte lo que sostuvo en esencia fue que al exportador no debería sancionársele con la efectividad de la garantía si había cumplido con el embarque de la mercancía en tiempo, así la prueba de la llegada al exterior se demorara más del plazo previsto en la norma. Esta doctrina fue recogida por el artículo 307 del Decreto 2685 de 1999. Para verificar la iniquidad en el tratamiento dado por la accionada al usuario basta verificar que el hecho cuyo cumplimiento se garantizó con el otorgamiento de la póliza, es decir “la llegada de la mercancía a país extranjero” tuvo ocurrencia a los dos meses de la autorización del reembarque, o sea en la mitad del tiempo consagrado por la norma para acreditarse, fijado dentro de los cinco meses siguientes a la autorización del reembarque. Desde mucho antes, la norma cobró eficacia y el ordenamiento interno quedó indemne, pues como se dijo, ella no

puede tener fundamento distinto que evitar el fraude. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda, se dirige fundamentalmente a precisar que el reembarque de las mercancías al exterior se realizó dentro del término máximo previsto para ello y que el certificado del importador se entregó por fuera de ese término por no haberlo suministrado oportunamente. El artículo 281 del Decreto 2666 de 1984 en lo relacionado con el reembarque de las mercancías establece: “Artículo 281. Reembarque. Los administradores de aduana podrán autorizar reembarque de mercancía importadas antes de la presentación de la declaración o antes de la expiración del término legal de abandono, pero siempre que el declarante preste una fianza por el doble de los derechos de aduana correspondientes para garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero, la cual deberá acreditarse dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque. Solo se autorizará el reembarque, cuando se reúnan los requisitos exigidos para el régimen aduanero a que iba destinada la mercancía y que del reconocimiento se establezca que la misma corresponde a la declarada en los documentos de importación correspondientes. La fianza antes mencionada deberá constituirse por un plazo de ocho (8) meses. Parágrafo. Si el declarante hubiere consignado los depósitos provisionales, el administrador de la aduana ordenará su devolución, previa constitución de la fianza respectiva”. (subrayado fuera de texto).

Por su parte el artículo 65 del Decreto 2666 de 1984, prescribe: “Artículo 65.- Oportunidad de reembarque. Las mercancías que se encuentren en un depósito podrán ser reembarcadas antes de la expiración del término legal de almacenamiento autorizado en cada caso, siempre que no se hubiere presentado la declaración de despacho para consumo ni cometiéndose infracción alguna. Para tal efecto deberá constituirse fianza por el valor de los derechos de importación como si la mercancía hubiese sido destinada para consumo. La fianza se cancelará cuando se acredite la llegada de la mercancía a país extranjero, según lo previsto en el artículo 281”. (Resaltado fuera de texto). Como consta en el expediente, mediante auto del 16 de mayo de 1997, la jefe de la División Operativa autorizó el reembarque de la mercancía llegada al país, quedando el peticionario obligado a presentar prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero mediante documento, antes del 16 de octubre del mismo año, es decir, cinco meses a partir de la autorización. Para garantizar el cumplimento de esta obligación, el importador constituyó póliza con la Compañía Aseguradora Colseguros S.A.. El importador no acreditó la finalización del reembarque autorizado dentro del plazo que se vencía el 16 de octubre de 1997. Ante esta situación la DIAN, se procedió a declarar el incumplimiento de la obligación y a hacer efectiva la póliza en mención. La empresa importadora manifiesta que la mercancía efectivamente fue reembarcada y recibida en Venezuela y se solicitó a SOLMAX en Venezuela para

que certificara la llegada de la mercancía a ese país, petición que fuera reiterada en varias oportunidades sin que se obtuviera oportuna respuesta. El reembarque efectivamente se efectuó dentro del término de los cinco meses y la mercancía llegó a Venezuela igualmente dentro de ese plazo. Para la Sala es importante destacar que, en los términos del artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, la fianza que se constituye tiene como finalidad la de “garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero”, es decir, que no se trata simplemente de que la mercancía efectivamente llegue a país extranjero sino que se “pruebe” tal circunstancia, de modo que si esa prueba no se llega, es menester hacer efectiva la correspondiente garantía. En procesos similares esta Sección del Consejo de Estado ha dicho: “Como se advierte, tanto el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, como el artículo 65 ibídem, son coincidentes en establecer que lo que debe garantizarse mediante la póliza que se exige constituir, es la llegada de la mercancía al país extranjero y no la salida de la misma del territorio colombiano, que si bien no se discute salió efectivamente del mismo, de acuerdo con el sello estampado en la guía aérea núm. 220-4678 479 (folio 36 del cuaderno de antecedentes administrativos), también lo es que la prueba exigida en las normas citadas no fue allegada dentro del término en ellas estipulado y, por lo tanto, se incumplió con la obligación aduanera correspondiente. (...) Considera también esta Corporación que los principios de buena fe, eficiencia

y justicia tampoco fueron vulnerados, dado que el incumplimiento de la obligación aduanera a que se refieren los actos acusados fue declarado con base en lo dispuesto en los artículos 65 y 281 del Decreto 2666 de 1984, en la medida de que la prueba de la llegada de la mercancía al país extranjero no fue allegada oportunamente a las autoridades aduaneras, sin que ello pueda considerarse como un aspecto meramente formal. (...) Finalmente, frente a lo afirmado por el recurrente en su escrito de apelación, en el sentido de que no existe norma legal que contemple sanción por el incumplimiento de la presentación de la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero, la Sala estima que en el caso analizado no se trató de la imposición de unas sanción, sino de la efectividad de una garantía por haberse incumplido la obligación garantizada, lo cual bien podía hacer la Administración con base en el tantas veces citado artículo 281 del Decreto 2666 de 1984. En síntesis, concluye la Sala que no se presentó falsa motivación en los actos acusados, como tampoco la violación de las normas citadas por la parte actora como tal, pues la misma no cumplió con la obligación contenida en la normatividad aduanera, la cual fue garantizada mediante la póliza que se ordenó hacer efectiva a través de las resoluciones demandadas”. (Cfr. Consejo de Estado. Seccion Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 1998. Exp. 5005. M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). En otro fallo posterior, esta misma Sala conceptuó:

“ 3ª. La Sala observa que, en la presente instancia, la cuestión se reduce a establecer el exacto alcance del artículo 281 del decreto 2666 de 1.984, en cuanto al riesgo que efectivamente ampara la póliza cuando se autoriza el reembarque o la reexportación de una mercancía. Al punto, la Sala coincide con lo expuesto en la vista del Ministerio Público y lo argumentado por la entidad demandada, en el sentido de que la obligación objeto de la garantía es la de demostrar o acreditar dentro de los cinco meses siguientes a la autorización del reembarque la llegada al país de destino de la mercancía reexportada. De suerte que el siniestro que hace exigible la póliza, o mejor, el riesgo amparado por ella, es ni más ni menos que la no presentación, dentro de los cinco meses que tenía la actora, de la prueba que demuestre o acredite el cumplimiento de la mentada obligación. Si bien es cierto que en el fondo lo que procura la norma es asegurar la salida de la mercancía a territorio extranjero, también lo es que ella establece una obligación clara y específica en cabeza de la persona autorizada para hacer el reembarque, como medio de asegurar no solo la salida, sino también su llegada al país de destino, evento este último que debe ser comprobado dentro del término señalado en la respectiva autorización”. Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del abril 13 de 2000. C.CP. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).. Los anteriores razonamientos son suficientes para que la Sala confirme el fallo del Tribunal al haberse configurado el incumplimiento de la obligación prevista en el

artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, debiéndose hacer efectiva la póliza de cumplimiento en los términos el artículo 65 del mismo decreto. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 27 de junio del año dos mil tres (2003). MANUEL S. URUETA AYOLA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Presidente Ausente con permiso

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE