CE-25000-23-24-000-2000-00181-02(6628)-2004

PESO DE LA MERCANCIA - No es único item para identificarla: naturaleza, cantidad, estado / PESO DE LA MERCANCIA - Para identificarla debe acudirse al Registro del Incomex, a los datos de transporte y facturas de compra / DECOMISO POR EXCESO DE PESO - Nulidad de los actos administrativos al no tener en cuenta otros datos en la identificación Que si bien es cierto que el peso conforma uno de los items para la descripción genérica de la mercancía, no es el único que la identifica, pues existen otros como la naturaleza, cantidad y estado; y que para que la diferencia de peso evidencie el evento previsto en el artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, es menester que la descripción en su número y en sus especificaciones no concuerde. A folio 62 del cuaderno principal obra el Registro del Incomex, que autorizó la importación de 800 unidades de los referidos aparatos, con indicación de su valor unitario y su valor total, lo que coincide con el documento visible a 63 (Guía Aérea) y el obrante a folio 12 del cuaderno de anexos, que corresponde a la factura de compra. Considera la Sala que la coincidencia de las características de la mercancía importada, amparada en los documentos antes reseñados, con la que llegó al Depósito Aduanero, en cuanto a su cantidad por unidad, números de serie, valor y marca, conduce a afirmar que la entidad demandada tenía suficientes elementos de juicio para descartar la aplicación del artículo 72 antes citado. La diferencia de 292 kilos que constituyó el exceso por sí solo no puede tenerse como argumento para considerar que había mercancía no amparada. De

tal manera que desde la perspectiva analizada, la conducta que se le endilgó a la actora no constituye causal de decomiso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00181-02(6628)

Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE ELECTRONICOS Y

ELECTRODOMESTICOS INCELT S.A Demandado: LA NACIÓN – DIAN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN contra la sentencia de 28 de febrero de 2002, proferida por la Sección Primera, Subsección "B", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad INDUSTRIA COLOMBIANA DE ELECTRONICOS Y ELECTRODOMESTICOS INCELT S.A., por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas la Resoluciónes núms. 636-004920 de 29 de abril de 1999,

que ordenó el decomiso de una mercancía, expedida la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Santafé de Bogotá y 636-1027 de 9 de septiembre de 1999, que confirmó la anterior Resolución, expedida por la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Santafé de Bogotá. 2ª: Que como consecuencia de lo anterior se restablezca su derecho ordenando a la demandada devolver la mercancía decomisada, en el mismo estado y condiciones en que fue aprehendida, junto con la suma que corresponda a su depreciación. En subsidio, que se condene a la demandada a restituir su valor, según el avalúo que obra en el pliego de cargos, junto con sus intereses corrientes. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Estima que se violaron los artículos 72 del Decreto 1909 de 1992 y el literal a), numeral 2 del artículo 1o del Decreto 1750 de 1991, por indebida aplicación, cuando consideró la Administración, en forma errada, que no hubo presentación de la mercancía, siendo evidente que sí fue presentada. Indica que lo incontrovertible es que la guía, que forma parte del manifiesto de carga a que se refiere el inciso 2º del artículo 72 mencionado, establece claramente que ampara 800 Unidades de Auto Radios Modelo Acapulco. Así pues, la mercancía que se pretendía importar sí está relacionada en el manifiesto de carga, y simplemente se incurrió en un error al escribir el peso, conducta que

la entidad demandada pretende convertir sin fundamento alguno en contrabando. Manifiesta que es errada la interpretación de la DIAN en el sentido de que un error al escribir el peso de la mercancía equivale a que ésta no esté relacionada en el manifiesto de carga, y que por consiguiente se entienda como no presentada. Afirma que la carga que quedó fisicamente en poder de la Aduana coincide exactamente con las 800 unidades de auto radio a que se refiere la Guía. A su juicio, la DIAN incurrió en falsa motivación, pues el supuesto de hecho relacionado en la norma - no relacionar la mercancía en el manifiesto de cargano tuvo lugar en este caso. Alude a que según los memorandos de la DIAN 0715 de 20 de junio de 1996 y 1398 de 4 de octubre de 1996, si hay error en el documento de transporte en cuanto al peso de la mercancía, pero se presenta correctamente la declaración de importación, es procedente autorizar el levante de la misma, lo que equivale a admitir que estos errores en el documento de transporte pueden subsanarse con la presentación correcta de la mencionada declaración. Anota que la entidad demandada autorizó el levante de 644 unidades de las 800 llegadas al país, todas idénticas relacionadas expresamente en la guía aérea. 2º. Estima que las Resoluciones acusadas violaron el artículo 4° del Decreto 1105 de 1992, por indebida aplicación, pues de acuerdo con su texto la aprehensión solo procede respecto de la mercancía "no amparada" en los documentos de transporte y en el presente caso se ordenó el decomiso de 153 de las 800

unidades de radio receptores, no obstante encontrarse amparadas por la Guía. Aduce que a pesar de haberse relacionado en la Guía las 800 unidades, solo se pudo presentar la declaración de importación por 644 sobre las cuales obtuvo el levante. 3º. Considera violado el artículo 83 de la Constitución Política, ya que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fé. Resalta que el error en el peso fue involuntario al momento de llenar el documento de transporte, pero sobre tal hecho se ha presumido la mala fé. Además, el impuesto está determinado por la cantidad de unidades y por su valor, no por el peso. Advierte que los tributos aduaneros en Colombia son ad-valorem y no específicos, de tal manera que el peso de una mercancía no incide sobre los gravamenes de importación que se deben pagar, salvo que el valor esté relacionado con el peso. 4º. En su sentir, se ha violado el artículo 62 del Decreto 1909 de 1992, incurriéndose en exceso de poder, pues la DIAN ordenó la aprehensión y el decomiso de la mercancía por una discrepancia en el peso que en nada incide sobre la determinación de los tributos aduaneros y, por tanto, no constituye por sí fundamento suficiente para el ejercicio de la facultad de fiscalización. 5º. Alude a que los artículos 63, 64 e inciso 1º del artículo 65 del Decreto 1909 de 1992, referentes a los principios de eficiencia, justicia y a las pruebas en la investigación aduanera, respectivamente, se han desconocido por falta de

aplicación, pues ha prevalecido una formalidad -la inconsistencia en el peso de la mercancía-, sobre un servicio ágil y oportuno para facilitar y dinamizar el comercio exterior. Sostiene que se ha cometido una injusticia al imponer la sanción, pues de ninguna manera se pretendió introducir la mercancía al país sin el cumplimiento de las normas aduaneras o buscando evadir parcial o totalmente el pago de los tributos. Destaca que la entidad demandada no ha evaluado las pruebas aportadas aplicando la sana critica. 6º. Alega que la DIAN incurrió en falsa motivación al citar como fundamento de la medida el Concepto 098 de 30 de junio de 1995, el cual interpretó erróneamente pues la mercancía introducida al país sí correspondía a la descrita en la Guía Aérea respectiva. 7º. Finaliza afirmando que se violó el inciso 1º del artículo 57 del Decreto 1909 de 1992, al aplicarlo indebidamente, porque la legalización procede respecto de la mercancía introducida al país, sin el cumplimiento de los requisitos para su importación, circunstancia que no ha tenido lugar en el presente caso, debido a que los bienes que arribaron al país coinciden exactamente con las 800 unidades de auto radios a los cuales hace referencia la Guía Aérea. I.3-. La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente: Que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, contempla dos momentos dentro del proceso de nacionalización de la mercancía en que pueden tener ocurrencia

las infracciones administrativas aduaneras allí tipificadas: mercancía no declarada y mercancía no presentada. Expresa que en el presente caso la Administración encontró que existía una diferencia entre el peso físico de la mercancía y el declarado en el documento de transporte de 292 Kilos, por lo tanto, es claro que por el exceso en el peso de la mercancía lo que procedía era su aprehensión y posterior decomiso, ya que justamente la mercancía correspondiente a tal exceso no estaba relacionada en el Manifiesto de carga, tipificándose la infracción administrativa aduanera en los términos del artículo mencionado. Indica que la norma anterior debe ser interpretada y aplicada en concordancia con el artículo 4° del Decreto 1105 de 1992, modificado por el artículo 4° del Decreto 1960 de 1997. Destaca que la Administración no podía dar aplicación a los memorandos núms. 715 y 1398 de 1996, porque no atañen al peso de la mercancía, sino a la descripción de su naturaleza, factores totalmente diferentes, los cuales están siendo confundidos por la actora para justificar su acusación. A su juicio, su actuación estuvo perfectamente ajustada a los preceptos legales. Puntualiza que si bien es cierto que la Guía Aérea con la cual llegó la mercancía al país, relaciona 800 unidades de radio pasacintas, no lo es menos que al registrar en la misma el peso de la mercancía, se incurrió en una inconsistencia que es sancionable por la normatividad aduanera, tal como se ha explicado con suficiente claridad. Expone que el inciso 4º del artículo 4° del Decreto 1105 de 1992, modificado por

el artículo 4° del Decreto 1960 de 1997, contempla la infracción aduanera en relación con la inconsistencia en el peso de la mercancía, y no hace ninguna distinción para cuando haya correspondencia en el número de unidades o no, simplemente se refiere al "exceso en el peso", y si la norma no hace esta distinción no le es permitido al intérprete hacerla. Con respecto a la aducida violación del artículo 83 de la Constitución Política, considera que el límite en este caso a la buena fe es la misma Ley, ya que el inciso 4º del artículo 4o del Decreto 1105 de 1992, modificado por el artículo 4o del Decreto 1960 de 1997, señala que toda mercancía de procedencia extranjera introducida al territorio nacional debe estar relacionada en el manifiesto de carga, y amparada en un documento de transporte, en el cual conste la indicación de su peso, el número de piezas y su descripción genérica, entre otros aspectos; que la norma establece que cuando se presenten excesos en el número de bultos o en el peso de la mercancía respecto de lo consignado en los documentos de transporte, se impondrá la sanción respectiva, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de las mercancías. Con respecto al artículo 62 del Decreto 1909 de 1992, considera que el peso determina de cierto modo el valor de los fletes a pagar por concepto del transporte de la mercancía, y estos fletes al hacer parte de la base para liquidar los tributos aduaneros, sí tienen incidencia directa sobre los tributos, teniendo en cuenta que no se paga lo mismo de fletes por transportar 1250 Kilos de mercancías, que

1542 Kilos, peso real; y sobre todo tratándose de carga transportada por vía aérea, como ocurrió en el presente caso. De la supuesta violación de los artículos 63, 64 e inciso 1º del artículo 65 del Decreto 1909 de 1992, aduce que es la misma Ley la que establece que el exceso en el peso de las mercancías objeto de importación con relación al consignado en los documentos de transporte constituye motivo suficiente para ordenar su aprehensión y decomiso, y no se trata de una exigencia caprichosa. Expone que la actuación de la DIAN se inició con anterioridad a la presentación de la declaración y la aprobación del registro de importación y la tenencia de la factura comercial no implican necesariamente que la importación se realice, por cuanto en muchos casos se obtiene la autorización de un registro de importación para importar determinada cantidad de mercancía y no se utiliza en su totalidad, además la norma contempla la exigencia de declarar el peso correctamente, porque perfectamente un importador puede en el evento de una inconsistencia en el peso, como la del presente caso, nacionalizar la mercancía cuya cantidad corresponde al peso declarado, y sustraer ilegalmente la cantidad que constituye el exceso, defraudando de esta manera al Estado. Advierte que en la Guía Aérea es donde se consignó un el peso de la mercancía de 1250 Kilos, cuando el peso real de la misma al llegar al depósito ALCOMEX S.A., correspondió a 1542 Kilos, de donde resulta claro el exceso. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Señala que para la DIAN un importador comete la infracción prevista en el inciso

2º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 "cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga", al no especificar la totalidad del peso en el documento de transporte. Que la demandada sostiene que en el documento de transporte Guía Aérea se consignó un peso de 1.250 Kilos, mientras que en el depósito autorizado ALCOMEX, en el documento de ingreso al almacén, se recibieron 1.542 Kilos, presentándose una inconsistencia en el peso, lo que configura la causal de aprehensión por no cumplir con los requisitos del artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992. Considera que conforme a las regulaciones existentes, la diferencia de peso declarado en el documento de transporte y el peso obtenido al ingresar en el recinto aduanero por sí mismo no constituye la conducta descrita en el artículo 72. Que si bien es cierto que el peso constituye uno de los items para la descripción genérica de la mercancía, no es el único que la identifica, pues existen otros como la naturaleza, cantidad y estado. Estima que para que la diferencia de peso evidencie el evento previsto en la norma, esto es, que la mercancía se considere como no presentada es menester que la descripción en su número y en sus especificaciones no concuerde. Acoge el argumento de la actora expuesto en el escrito de alegatos, en cuanto a que el exceso de peso tiene preponderancia cuando se trata de importación de mercancías a granel en donde el valor de las mismas y por consiguiente el de los tributos aduaneros que se causan está directamente referido al peso, que no es este caso. Admite que en este caso si bien existió un desfase en el peso, la mercancía

aparece descrita en el documento de transporte, es decir, en el manifiesto de carga, en la Guía Aérea, que forma parte del Manifiesto de Carga, todas las casillas apuntan a relacionar la mercancía transportada. Anota que los errores en el documento de transporte en cuanto a la descripción de la mercancía pueden ser corregidos en la declaración de importación, facultad contenida en el artículo 59 del Decreto 1909 de 1992, sin embargo la actora no pudo hacer uso de tal posibilidad, pues la DIAN sólo autorizó el levante de 644 unidades, de las 800 llegadas al país, relacionadas en la guía aérea. Finaliza manifestando que tal error no afecta en nada los intereses del fisco nacional. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la demandada finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Que, conforme al artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, la falta de relación en el Manifiesto de Carga de una mercancía se traduce en infracción administrativa, pues de acuerdo con la normatividad aduanera en el documento de transporte se debe relacionar el peso de todos los bultos que conforman la carga que va a ser descargada en el lugar de arribo, lo que significa que la mercancía cuyo peso no se relacione en el documento de transporte debe entenderse como no relacionada. Que, contrario a lo dicho por el Tribunal, para que una mercancía se entienda relacionada en el documento de transporte, debe haberse indicado en el mismo su peso, pues es éste un requisito del manifiesto de carga. Indica que no se pueden desconocer las normas que sancionan el exceso de peso, tal como el artículo 6o de la Resolución 371 de 1992 y el artículo 4o del

Decreto 1105 de 1992, modificado por el artículo 4o del Decreto 1960 de 1997, norma esta última que además de consagrar la sanción para el transportador cuando se presentan excesos de peso de mercancías frente a la relacionada en el documento de transporte, establece que dicha sanción se aplica sin perjuicio de la aprehensión de la misma. Concluyendo de ello, que el solo exceso en el peso es motivo suficiente para aprehender y decomisar la mercancía. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee en la Resolución 636-004920 de 29 de abril de 1999, a la actora se le impuso la sanción de decomiso de la mercancía consistente en radios pasacinta para vehículo, marca Bloupunkt, modelo Acapulco, por valor de $11’803.950.oo, por cuanto se considera que la mercancía NO FUE PRESENTADA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 72, inciso 2o, del Decreto 1909 de 1992, ya que no se relacionó en el manifiesto de carga, en lo que al PESO se refiere. Y si bien en la Guía Aérea se consignó el peso de 1250 kilos realmente era de 1542 (folios 29 y 30). La sentencia apelada considera que la diferencia de peso declarado en el documento de transporte y el peso obtenido al ingresar en el recinto aduanero por sí mismo no constituye la conducta descrita en el artículo 72. Que si bien es cierto que el peso conforma uno de los items para la descripción

genérica de la mercancía, no es el único que la identifica, pues existen otros como la naturaleza, cantidad y estado; y que para que la diferencia de peso evidencie el evento previsto en el artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, es menester que la descripción en su número y en sus especificaciones no concuerde. El artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, que se invocó como sustento de los actos acusados, prevé: “Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga, o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana”. En relación con esta disposición la Sala en reiterados pronunciamientos ha precisado que la falta de relación de la mercancía en el Manifiesto de Carga debe analizarse a la luz de las especiales circunstancias de cada caso en particular pues, por ejemplo, hay mercancías que por su naturaleza requieren necesariamente de su individualización mediante la indicación de seriales, como habrá otras en las que la marca es lo determinante y su omisión conduce a tenerla por no presentada. Igual consideración cabe hacer respecto del PESO de la mercancía, es decir, que es menester estudiar cada situación específica en orden a determinar su incidencia en la descripción. En el caso sub examine se presentó la circunstancia de que la actora no colocó el dato referente al peso de la mercancía en el manifiesto de carga sino en la guía

aérea y en ésta aparece uno inferior al que arrojó al momento de ingresar al depósito aduanero ,razón por la que se investigó a la luz de la figura de EXCESO DE PESO, respecto del cual se predica que no estaba amparado por documento de transporte y en aplicación de la norma transcrita la mercancía que constituyó tal exceso fue objeto de decomiso. Surge para la Sala el interrogante de si en el evento de que no se hubiera consignado el peso de la mercancía en la guía aérea cuál habría sido la consecuencia?. ¿Acaso podría proceder el decomiso de toda la mercancía al considerarse como no relacionada, aún estando identificada por otras características?. La respuesta es que, con base en los criterios jurisprudenciales que reiteradamente se han aplicado en casos como el sub examine, necesariamente hay que determinar si, de acuerdo con la naturaleza de la mercancía importada, se podía establecer su correcta individualización mediante otros datos que aparecen relacionados en los documentos de transporte. Sobre el particular, advierte la Sala lo siguiente: La mercancía importada está constituida por 800 unidades de aparatos receptores de radiotelefonía, radiotelegrafía o radiodifusión con grabador o reproductor de sonido con reloj, marca blaupunkt, modelo Acapulco CR 35, identificados, cada uno de ellos por sus respectivos números de serie. A folio 62 del cuaderno principal obra el Registro del Incomex, que autorizó la importación de 800 unidades de los referidos aparatos, con indicación de su valor unitario y su valor total, lo que coincide con el documento visible a 63 (Guía Aérea) y el obrante a folio 12 del cuaderno de anexos, que corresponde a la

factura de compra. Según se deduce de lo consignado a folios 63 del cuaderno principal y 15 del cuaderno de anexos, así como de lo expresado en los actos acusados, la única razón por la que se dio la aprehensión fue la inconsistencia en el peso. Considera la Sala que la coincidencia de las características de la mercancía importada, amparada en los documentos antes reseñados, con la que llegó al Depósito Aduanero, en cuanto a su cantidad por unidad, números de serie, valor y marca, conduce a afirmar que la entidad demandada tenía suficientes elementos de juicio para descartar la aplicación del artículo 72 antes citado. La diferencia de 292 kilos que constituyó el exceso por sí solo no puede tenerse como argumento para considerar que había mercancía no amparada pues, se repite, al país llegó la misma cantidad de artículos, fácilmente individualizables por su marca, modelo y número de serie, datos estos coincidentes en los distintos documentos recaudados como prueba. Ahora, por la naturaleza de la mercancía importada no puede pensarse -además de que tampoco la Administración lo adujo, ni hay prueba alguna de ello-, que en su interior pudiera haber otros artículos, esos sí no amparados, causantes del exceso de peso. De tal manera que desde la perspectiva analizada, la conducta que se le endilgó a la actora no constituye causal de decomiso y por ello el fallo apelado debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de febrero de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE

BARRERO