CE-25000-23-24-000-2000-00212-01(6990)-2002

SEGUNDA INSTANCIA - Marco del debate se circunscribe a las normas violadas y al concepto de violación de la demanda / RECURSO DE APELACIÓN - Debe referirse a lo alegado en la demanda descartando argumentos nuevos no alegados Encuentra la Sala que ninguno de los aspectos que constituyen el fundamento del recurso de apelación fue esgrimido en la demanda inicial, impidiendo a la Administración ejercer el derecho de defensa sobre los mismos, por cuanto el artículo 137 del C.C.A., al establecer cuales son los capítulos que deben contener toda demanda que se presenta ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, señala el de normas violadas y concepto de su violación como presupuesto, entendido este como el marco del debate y frente al cual responde la parte demandada; son estos cargos que se formulan al acto acusado los que señalan el tema sobre el que versa la controversia y no otros planteados con posterioridad como por ejemplo en la oportunidad de alegaciones de las partes como etapa previa al fallo pues de esa manera se sorprendería a la parte demandada, los terceros intervinientes y al mismo Ministerio Público con planteamientos respecto de los cuales no hubo oportunidad de defensa alguna. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Presupuesto para su debate ante el juez administrativo / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADAplicación por el funcionario administrativo o judicial / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedente ante negación en otro proceso de suspensión provisional Se afirma en el recurso de apelación, que se desconoció el derecho de defensa por haberse citado en el pliego de cargos disposiciones diferentes a las que

posteriormente sirvieron de fundamento a la Resolución 13532 de 1999 y que, por lo mismo, no pudieron ser controvertidas. Teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, es preciso señalar que la Sala se abstendrá de analizar el cargo, puesto que, frente al mismo, no se agotó la vía gubernativa, impidiéndosele a la Administración la oportunidad de controvertir este hecho. Respecto a la Excepción de Inconstitucionalidad que puede ser declarada en cualquier momento del trámite procesal, cabe hacer las siguientes consideraciones: Señala el recurrente, que el Decreto 2269 de 1993 vulnera los artículos 29, 78,333 y 334 de la Constitución Política y por lo tanto, procede la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. La excepción de inconstitucionalidad debe ser aplicada por el funcionario administrativo o judicial que advierta una abierta oposición entre las disposiciones constitucionales y la norma particular en cuestión. En el caso sub examine, se pide la inaplicación de la totalidad del Decreto 2269 de 1993, algunas de cuyas disposiciones sirvieron de fundamento a la Resolución 13532 de 1999 que se acusa. La Sala advierte que en la actualidad cursa en esta Sección un proceso de nulidad del citado Decreto cuya demanda fue admitida mediante auto del 21 de septiembre de 2001; en el también se negó la solicitud de suspensión provisional formula, por no ser evidente la oposición con normas constitucionales. No es el momento para realizar un examen exhaustivo de la totalidad del articulado que integra el Decreto 2269 de 1993 frente a las disposiciones

constitucionales que se estiman vulneradas, ni se observa, a primera vista, una oposición manifiesta entre sus disposiciones y las normas constitucionales citadas. No procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta. EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Facultad del juez y no de las autoridades administrativas Se propone igualmente en el recurso de apelación la aplicación de la excepción de ilegalidad. No existe en la Constitución Política texto expreso que mencione el ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni el evento de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para evitar la obligación de obedecer los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada – Contencioso Administrativala facultad de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los mismos. El artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado en el sentido de que conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconocería la Constitución. Garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, son fundamento de la razonabilidad construida por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos, ya que lo contrario propiciaría el desorden y la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y del bien común. Así, la excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una

acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. La inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, pero tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en tal caso, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo del año dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00212-01(6990)

Actor: PLÁSTICOS CELPE – CELPLAST LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la providencia de fecha 2 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES a. la parte actora, la acción y los actos acusados La sociedad PLASTICOS CELPE CELPLAST LTDA., mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las Resoluciones 13532 del 16 de julio de 1999, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso a la citada sociedad sanciones pecuniarias por valor total de $25’301.220, por violación de normas técnicas

oficiales obligatorias, y Resolución 22475 de la misma Superintendencia, que confirmó en todas sus partes la resolución inicial. b. hechos de la demanda Con el fin de realizar muestreo de tubería y accesorios de P.V.C. para verificar el cumplimiento de normas técnicas colombianas oficiales obligatorias, el 4 de junio de 1998, la delegatura para la protección del consumidorDivisión Normas Técnicas de la Superintendencia de Industria y Comercio realizó visita a la empresa CELPLAST LTDA., brindando a la sociedad dos opciones de laboratorios: El Instituto de Capacitación e Investigación del Plástico y del Caucho, con sede en Medellín, y el Laboratorio de Pruebas de Ensayos para Tubería Plástica de la Sociedad P.V.C. Gerfor S.A., con sede en Bogotá, que fue el escogido por la empresa. Este último laboratorio rindió su informe en 22 hojas y en él se consignaron los resultados de las pruebas realizadas a las muestras tomadas, con base en el cual se profirió la Resolución 13532 del 16 de julio de 1999, en la cual, luego de considerar presuntos incumplimientos a normas técnicas oficiales obligatorias, se impuso a la sociedad Celplast Ltda. sanciones pecuniarias por un valor total de $25’301.220. c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. Se consideran violadas las siguientes disposiciones: Artículo 29 de la Constitución Política; artículo 4, numeral 27 del Decreto 2153 de 1992; artículo 17, numeral 4 del Decreto 2153 de 1992; artículo 23, ordinal b) del

Decreto 2269 de 1993; artículo 28 del Decreto 2269 de 1993; artículo 12 de la Resolución 140 de 1994 de la Superintendencia de Industria y Comercio, en concordancia con la Resolución 1230 de 1997 de la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor. El Superintendente Delegado no tenía la facultad de imponer sanciones. Tal vez el Superintendente pensó que estaba ejerciendo la función atribuída por el artículo 17, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, pero si nos detenemos en el análisis de ese precepto, debemos concluír que esa función de aplicar sanciones va dirigida a las personas acreditadas para certificar y no para fabricantes de productos. La citada norma establece: “Artículo 17.

4. Ejercer la vigilancia y control de las personas acreditadas para certificar el cumplimiento de las normas técnicas y aplicar las sanciones y medidas a que haya lugar por el incumplimiento de éstas o de cualquier norma legal o reglamentaria a que se encuentren sometidas”.

CELPLAST LTDA. no es una persona que se encuentre acreditada para certificar y, por lo tanto, acudir a este precepto en concordancia con el numeral 27 -del artículo 4, es incurrir en una errónea e indebida motivación pues, la atribución sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio no proviene de esas normas. Es un hecho notorio que la sociedad CELPLAST LTDA. es, junto con PAVCO S.A., una de las empresas dominantes en el mercado de la fabricación y comercialización de productos elaborados con policloruro de vinilo P.V.C. Como

parte que es de ese mercado, se hace lesivo para los intereses de sus competidores que a través del laboratorio de su propiedad realice ensayos y conceptúe con relación a los productos que fabrica su competencia. Conceptos parcializados de un laboratorio de esta índole facilitan sacar del mercado a “molestos” competidores. Previendo esta situación, el Gobierno Nacional consagró la obligación de todos los organismos acreditados y pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología de “declararse impedidos para realizar actividades del proceso de certificación cuando se efectúen labores de asesoría o consultoría de calidad, o cuando se presenten conflictos de intereses entre el organismo acreditado y el solicitante del servicio”. El laboratorio GERFOR S.A. no se declaró impedido, rompiéndose la imparcialidad que debía caracterizar la prueba que iba a producirse dentro de la actuación administrativa para que la Superintendencia sancionara, la cual se produjo con violación del debido proceso. El laboratorio GERFOR S.A. no está autorizado para hacer pruebas de rotulado. La norma técnica exige un máximo de variación del espesor del tubo del 12% y el resultado arrojó el 14.6% con evaluación de No Cumple. En cuanto a la prueba de resistencia al impacto por baliza, ni el informe del laboratorio de Pruebas de Ensayos para Tubería Plástica de la Sociedad PVC Gerfor S.A., ni la resolución dicen en qué consistieron las fallas encontradas a los productos. El Laboratorio de Pruebas de Ensayos para Tubería Plástica de la Sociedad P.V.C. Gerfor S.A. no está acreditado por la Superintendencia de

Industria y Comercio para pronunciarse o evaluar con relación al cumplimiento de esta norma técnica. Si no lo está, mucho menos le está permitido hacer pruebas y ensayos para verificar su cumplimiento. Es falsa entonces la motivación que hace la Superintendencia de Industria y Comercio cuando asegura que, en cuanto a esta NTC (Norma Técnica Colombiana) no se cumplieron tres de los nueve requisitos obligatorios verificados. d. La defensa del acto acusado La Superintendencia de Industria y Comercio respondió la demanda en los siguientes términos: Los artículos 36 y 39 del Decreto 2269 de 1993 confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio las facultades de realizar visitas de supervisión, ejercer atribuciones de control y vigilancia sobre los productores de bienes y servicios sometidos al cumplimiento de reglamentos técnicos y normas técnicas e imponer sanciones, previa investigación. Aparece plenamente demostrado en las actuaciones administrativas que hacen parte del acervo probatorio, que la sociedad Celplast Ltda. escogió libre y voluntariamente al Laboratorio de Pruebas de Ensayos para Tubería Plástica de la Sociedad P.V.C. Gerfor S.A. para que realizara las pruebas sobre las muestras tomadas en la visita realizada el 4 de junio de 1999. Este laboratorio se encuentra acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del Sistema de Normalización, Certificación y Metrología como un laboratorio de pruebas y ensayos por cumplir con los requisitos establecidos para la acreditación en el Decreto 2269 de 1993, por reunir las condiciones técnicas y administrativas

exigidas especialmente en cuanto a imparcialidad, independencia, integridad, gestión y organización. La norma técnica colombiana oficial obligatoria 782 incluye al rotulado como requisito obligatorio cuya verificación se realiza mediante inspección ocular y no requiere la utilización de ningún instrumento o equipo; cabe destacar que en el escrito de rendición de explicaciones del 4 de noviembre de 1998 la sociedad sancionada reconoce los problemas presentados sobre rotulado y propuso acciones para ser implementadas en forma inmediata. En cuanto a lo afirmado por el demandante en el sentido de que la norma técnica exige un máximo de variación del espesor del tubo de 12% y el resultado arrojó el 14.6%, siendo una variación que no incide en la seguridad y no atenta contra la seguridad de las personas, se reitera que el organismo que determina en forma legal cuáles son las características de modo obligatorio debe cumplir el producto, es el Consejo Nacional de Normas y Calidades. A la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde velar por el cumplimiento de la norma técnica obligatoria y adoptar las decisiones administrativas a que haya lugar, careciendo, por lo tanto, de facultades para determinar la aceptación de márgenes de exceso o defecto por fuera de la norma

1260. Ello se reitera igualmente en cuanto a que en la prueba de calidad de extrusión realizada por el laboratorio solo una de las unidades ensayadas no cumplió con los requisitos.

Se determinó que la empresa demandante no cumplió con varios de los requisitos previstos en la norma técnica colombiana oficial obligatoria. Estas normas técnicas se diseñan para efectos de la producción de un bien y los parámetros

para el control interno de la producción. De conformidad con lo previsto en los artículos 7, 36 y 39 del Decreto 2269 de 1993 se enmarca inequívocamente dentro de la preceptiva constitucional contenida en el artículo 78 de la Constitución Política, para establecer que los productos o servicios, previamente a su comercialización, deben cumplir con las normas técnicas colombianas obligatorias, normas legales que no establecen excepción alguna, lo cual se infiere del contenido del artículo 7 del Decreto 2269 de 1993 en el cual se preceptúa que los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana obligatoria deben cumplir con éstos. II.- FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Observa la Sala que al dictar la Resolución 13532 del 16 de julio de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio invocó como uno de sus fundamentos las facultades del artículo 4, numeral 27, del Decreto 2153 de 1992, según la cual al Superintendente de Industria y Comercio le compete “expedir, cuando lo considere pertinente, los actos administrativos que por virtud del presente decreto le correspondan a los superintendentes delegados”. Esta disposición remite al Superintendente a las atribuciones que fueron atribuídas a sus delegados, pero de ninguna manera puede entenderse que imposibilita al funcionario para ejercer dicha competencia funcional que él mismo delegó en sus subalternos. El hecho de que una competencia pueda ser ejercida

por el superintendente delegado, no priva al superintendente de la competencia general prevista en la ley para el ejercicio de su labor de inspección, vigilancia y control. No le asiste razón a la actora cuando afirma que la competencia ejercida por el Superintendente estaba prevista en el artículo 17, numeral 4 del Decreto 2153 de

1992. Esta disposición no fue citada por el organismo al expedir la resolución sancionatoria, puesto que es claro que su regulación va dirigida a las personas y entidades acreditadas para certificar el cumplimiento de normas técnicas obligatorias. La Superintendencia invocó como fundamento las facultades previstas en los artículos 7, 8, 17, 36 y 39 del Decreto 2269 de 1993, por el cual fue organizado el Sistema de Normalización, Certificación y Metrología.

No existe duda alguna respecto de la competencia que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar el procedimiento que culminó con la sanción impuesta a la sociedad actora. Respecto del cargo relacionado con la incompatibilidad que tenía la sociedad Gerfor PVC S.A. para entregar su concepto técnico, llama la atención el hecho de que la supuesta incompatibilidad haya sido advertida cuando ya había sido impuesta la sanción en su contra. La escogencia del laboratorio de pruebas y ensayos de PVC Gerfor S.A. fue hecho libre y voluntariamente por la sociedad actora entre dos posibles alternativas ofrecidas por el organismo estatal. Así consta en el acta de visita del 4 de abril de 1998, en la cual la sociedad actora seleccionó al citado laboratorio sin que su representante legal manifestara objeción alguna sobre su idoneidad técnica o su posición ética frente al servicio

que iba a prestar para el examen de sus productos. La ausencia de objeción sobre la alternativa ofrecida por la entidad y la inexistencia de pronunciamiento sobre la eventual causal de impedimento permiten concluír que hubo una aceptación expresa de la competencia profesional y técnica de PVC Gerfor S. A. para la práctica de la prueba. Ni en la vía gubernativa ni en la presente actuación judicial aparecen elementos de juicio que permitan demostrar que el dictamen rendido por dicho laboratorio tuviese como propósito facilitar la salida del mercado de “molestos competidores” o causarle detrimento a la imagen que tenían los productos de la sociedad demandante. Como decía en las observaciones del dictamen, sus resultados eran aplicables únicamente a las muestras evaluadas en el laboratorio lo cual impedía la extensión al resto de la producción ordinaria a cargo de la empresa demandante. No había entonces conflicto de intereses que motivara la declaratoria de impedimento por parte de PVC Gerfor S.A. Queda descartada la violación al debido proceso puesto que la prueba que sirvió de fundamento a la sanción fue practicada con el conocimiento previo de la sociedad actora quien tuvo acceso a su texto y pudo rendir las explicaciones del caso sobre sus alcances técnicos. En cuanto a los procesos de acreditación técnica de sus productos, al no haber hecho ningún tipo de salvedades, puede entenderse que Celplast Ltda. aceptó la competencia del laboratorio para la práctica íntegra de la prueba. No resulta procedente que la alegada ausencia de autorización para dictaminar sobre aspectos como el rotulado y las superficies internas y externas de los tubos haya sido advertida al órgano competente sólo hasta el momento en que el concepto

fue contrario a los intereses de la sociedad demandante. El pronunciamiento hecho por el laboratorio sobre requerimientos ajenos a su autorización, previa anuencia expresa y voluntaria del interesado, carece de incidencia en el debido proceso que le correspondía en la práctica de la prueba técnica. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El recurso de apelación interpuesto por Celplast Ltda. se fundamenta en los siguientes aspectos jurídicos:

1. Violación del Derecho de Defensa.

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección aun cuando el actor en la demanda no hubiera citado la norma violada por el acto administrativo. La administración responsabilizó a la sociedad actora por violación al artículo 7 del Decreto 2269 de 1993 y artículo 24 del Decreto 3466 de 1982. Estos dos decretos regulan aspectos jurídicos diferentes y contienen un régimen sancionatorio distinto. El legislador estableció la responsabilidad de los productores (artículo 23) y además, señaló las sanciones administrativas de los productores (artículo 24). Esta normativa con fuerza de ley difiere sustancialmente de la preceptiva contenida en el Decreto Reglamentario 2269 de 1993, sin fuerza de ley. En el artículo 7 del Decreto Reglamentario 2269 de 1993 no se reguló ninguna clase de responsabilidad y, mucho menos, se estableció la infracción o tipo, sino que simplemente se consagró un deber consistente en que los productos o servicios están sometidos al cumplimiento de una norma técnica

colombiana obligatoria o un reglamento técnico y deben cumplir con éstos. El artículo 24, literal a) asignó inconstitucional e ilegalmente a la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia sancionatoria. En el pliego de cargos no se citaron disposiciones que posteriormente sirvieron de base para la sanción contenida en la resolución acusada, con lo que se violó el derecho de defensa.

2. Excepción de Inconstitucionalidad: El Decreto 2269 de 1993 es incompatible con los artículos 13, 29, 78, 333, 334 de la Constitución Política y por tanto debe ser inaplicado mediante la excepción de inconstitucionalidad.

La Sala debe hacer valer la excepción de inconstitucionalidad inaplicando el Decreto 2269 de 1993 que desconoció el principio de legalidad al asignar funciones de inspección, control y vigilancia a la Superintendencia de Industria y Comercio –usurpando la competencia del legislador ordinariopara imponer sanciones por las infracciones tipificadas en dicho acto administrativo, violándose así el artículo 29 de la Constitución Política. También es inconstitucional que por medio de un decreto reglamentario se regule lo pertinente a pruebas, cuya competencia es del Congreso. En forma extensa, en el recurso de apelación se hace referencia al principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como del régimen probatorio. Los principios de legalidad sustantivo y de legalidad procesal explicado por la doctrina y la jurisprudencia, son aplicables no solo en el campo del derecho penal sustantivo y derecho procesal penal, sino también a los procesos administrativos

sancionatorios, toda vez que tienen como común denominador el ius puniendi del Estado. El principio de legalidad debe tenerse en cuenta al regular las reglas de procedimiento, mediante ley formalmente expedida por el Congreso, la cual debe respetar los preceptos constitucionales. Esto impide que el principio de legalidad se desarrolle por actos de inferior jerarquía a la ley, o que sea normatizado por el poder ejecutivo a través de decretos con fuerza de ley, ya que la soberanía reside esencial y exclusivamente en el pueblo representado en el Congreso. La doctrina y la jurisprudencia nacionales e internacionales han concluido que los procedimiento se rige por el principio de legalidad y sólo el Congreso de la República tiene competencia para reglar los procesos administrativos sancionatorios, a través de los cuales se juzga la comisión de un hecho ilícito y se impone la pena. Mediante Decreto 2269 de 1993, actualmente demandado, se reguló el debido proceso administrativo sancionatorio . Los artículos 37, 38 y 39 establecieron que, previa investigación realizada, la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer sanciones a los infractores por las infracciones administrativas en ella tipificadas. El artículo 21, ibídem, estableció el “dictamen” del laboratorio de metrología acreditado por la Superintendencia, para prestar los servicios de calibración y de operaciones de medición. El Decreto 2269 de 1993 asignó competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones, previa investigación, por las infracciones tipificadas en dicha preceptiva, desconociendo el principio de legalidad sustantivo y el procesal violando así el artículo 29 de la

Constitución Política, por lo cual deben inaplicarse los artículos 6, 17, literales b) y c), 21 a 25, título VI, artículos 36 a 39, 42 del Decreto 2269 de 1993 por ser contrarios al artículo 29 de la Constitución.

1. Excepción de Ilegalidad: Los artículos 17, 36, 37, 38 y 39 del Decreto 2269 de 1993 violan el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, pues la Superintendencia no puede ejercer funciones asignadas por un acto administrativo, desconociendo derechos fundamentales.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Encuentra la Sala que ninguno de los aspectos que constituyen el fundamento del recurso de apelación fue esgrimido en la demanda inicial, impidiendo a la Administración ejercer el derecho de defensa sobre los mismos, por cuanto el artículo 137 del C.C.A., al establecer cuales son los capítulos que deben contener toda demanda que se presenta ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, señala el de normas violadas y concepto de su violación como presupuesto, entendido este como el marco del debate y frente al cual responde la parte demandada; son estos cargos que se formulan al acto acusado los que señalan el tema sobre el que versa la controversia y no otros planteados con posterioridad como por ejemplo en la oportunidad de alegaciones de las partes como etapa previa al fallo pues de esa manera se sorprendería a la parte demandada, los terceros intervinientes y al mismo Ministerio Público con planteamientos respecto de los cuales no hubo oportunidad de defensa alguna. La Sala hará un paralelo entre los cargos esgrimidos en el escrito de la demanda

y los expuestos en el recurso de apelación que se examina:

CARGOS DE LA DEMANDA:

1. Existió falta de Competencia del Superintendente para dictar el acto acusado.

2. Hubo violación del Debido proceso por falta de manifestación de impedimento del Laboratorio que realizó las pruebas.

3. La Superintendencia ignoró que los productos cuestionados contaban ya con certificados de conformidad.

4. El Laboratorio Gerfor S.A. no estaba autorizado para hacer pruebas de rotulado ni de superficie interna.

5. Se cuestionaron aspectos técnicos de las pruebas realizadas sin una contraprueba.

CARGOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal, se centra fundamentalmente en dos aspectos: 1.Violación del derecho de defensa por haber citado la resolución acusada una norma que no incluyó en el pliego de cargos y, 2.Aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad por incompatibilidad entre la Constitución Nacional y la Ley 489 de 1998 con las normas del Decreto 2269 de 1993 que sirvieron de fundamento a la Resolución acusada.

Se afirma en el recurso de apelación, que se desconoció el derecho de defensa por haberse citado en el pliego de cargos disposiciones diferentes a las que posteriormente sirvieron de fundamento a la Resolución 13532 de 1999 y que, por lo mismo, no pudieron ser controvertidas. Teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, es preciso señalar que la Sala se abstendrá de analizar el cargo, puesto que, frente al mismo, no se agotó la vía gubernativa, impidiéndosele

a la Administración la oportunidad de controvertir este hecho. Respecto a la Excepción de Inconstitucionalidad que puede ser declarada en cualquier momento del trámite procesal, cabe hacer las siguientes consideraciones: Señala el recurrente, que el Decreto 2269 de 1993 vulnera los artículos 29, 78,333 y 334 de la Constitución Política y por lo tanto, procede la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Esta figura esta prevista en el artículo 4 de la Constitución Política que consagra: “Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplcarán las disposiciones constitucionales”. La excepción de inconstitucionalidad debe ser aplicada por el funcionario administrativo o judicial que advierta una abierta oposición entre las disposiciones constitucionales y la norma particular en cuestión. En el caso sub examine, se pide la inaplicación de la totalidad del Decreto 2269 de 1993, algunas de cuyas disposiciones sirvieron de fundamento a la Resolución 13532 de 1999 que se acusa. La Sala advierte que en la actualidad cursa en esta Sección un proceso de nulidad del citado Decreto cuya demanda fue admitida mediante auto del 21 de septiembre de 2001; en el también se negó la solicitud de suspensión provisional formula, por no ser evidente la oposición con normas constitucionales.

Se afirmó en el citado auto: “Además, para dilucidar las acusaciones, asimismo se precisa cotejar la compleja regulación normativa consignada en el Decreto acusado con el ámbito de las libertades económicas y de la intervención del Estado en

la economía según la Constitución Política de 1991, como también examinarlo a la luz del reparto de competencias entre legislativo y ejecutivo en estas materias, lo que de suyo descarta que la violación de las disposiciones constitucionales sea manifiesta, ya que no resulta de su sola confrontación”. No es el momento para realizar un examen exhaustivo de la totalidad del articulado que integra el Decreto 2269 de 1993 frente a las disposiciones constitucionales que se estiman vulneradas, ni se observa, a primera vista, una oposición manifiesta entre sus disposiciones y las normas constitucionales citadas. No procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta. 3.Excepción de Ilegalidad. Se propone igualmente en el recurso de apelación la aplicación de la excepción de ilegalidad. El artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento