CE-25000-23-24-000-2000-00291-01(7043)-2002

COSA JUZGADA - Existencia respecto de condena por devolución de intereses sin indexación / INDEXACION DE INTERESES - Debió obtenerse mediante recurso de apelación o mediante adición o aclaración de la sentencia En el proceso que se estudia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo como objetivo obtener la nulidad parcial del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 4775 de noviembre 30 de 1999, proferida por la DIAN, en la parte que dice “sin indexación” y en su lugar se diga “con indexación” y que, como consecuencia, se condene a la DIAN al pago de la correspondiente indexación sobre la suma de $59.449.050, correspondientes a los intereses de mora desde la fecha en que se efectuó el pago. Ya la DIAN canceló, indexados, los $43.059.780 que había ordenado cancelar el Tribunal Administrativo del Valle. Mediante Resolución 4775 de 1998, la DIAN Administración Especial de Aduanas de Bogota, resolvió, por fuera de lo dispuesto en el fallo del Consejo de Estado, proceder a la devolución de la suma de $59.449.050, por concepto del pago efectuado por intereses de mora sin indexación, expresión, ésta última, que constituye el objeto del actual proceso. Al examinar la Sala si efectivamente existe cosa juzgada respecto de la pretensión contenida en el proceso que se estudia y que tiene que ver con el reconocimiento de la indexación sobre el valor de los intereses de mora y el fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1 de agosto de 1997, al que se ha aludido, encuentra que efectivamente sí existe cosa

juzgada pues este fue un aspecto que debió ser objeto de un recurso de apelación contra el fallo del Tribunal del Valle que reconoció únicamente la devolución de los $43 millones de las cuentas adicionales y guardó silencio respecto del reconocimiento y pago de los intereses de mora por un valor de $59.449.050. Si se hubiera presentado oportuna y debidamente el recurso de apelación, o se hubiera pedido adición o aclaración de la sentencia, se hubiera podido obtener el pago de los intereses de mora en forma indexada. Al existir cosa juzgada sobre el mismo asunto, se revocará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D. C., siete (7) de febrero del año dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00291-01(7043)

Actor: MELCO DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

• ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionante, contra la providencia de fecha 8 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la nulidad de la expresión “sin indexación” contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Resolución 4775 de noviembre 30 de 1999

expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Administración Especial de Aduanas de Bogotá y condenó a la DIAN, a título de restablecimiento del derecho, al pago de $ 52.379.903. I.- ANTECEDENTES Mediante la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la Sociedad MELCO DE COLOMBIA LTDA. instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 4775 del 30 de noviembre de 1999, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se revocó en todas sus partes la resolución 005021 del 3 de mayo de 1999, proferida por la División de Recaudación y Cobranzas de la misma entidad y, en su lugar, se ordenó la devolución de la suma de $59.449.050, por concepto del pago de intereses de mora sin indexación.

Los hechos pueden resumirse así: El Decreto 2743 de 1991, señaló el gravamen arancelario del cero (0%) para las importaciones de maquinaria y equipos dentro de los que están comprendidos los ascensores sin cabina ni contrapeso, ni puertas para pasajeros. Para la aplicación de este beneficio se requería anexar a la declaración de despacho para consumo la constancia de haber efectuado el pago anticipado del 20% del valor F.O.B. de la respectiva importación, así como certificación del INCOMEX donde se acreditara la no existencia de producción nacional de estos bienes.

La empresa MELCO DE COLOMBIA LTDA. presentó ante la DIAN de Buenaventura las respectivas declaraciones de importación de la maquinaria

anteriormente enunciada a las cuales les faltaba la citada certificación del INCOMEX. Ante esta omisión, la DIAN de Buenaventura formuló cuentas adicionales debiendo la empresa realizar los pagos correspondientes a dichas cuentas adicionales y a los intereses de mora desde la fecha de la notificación de las mismas y hasta el 1 de diciembre de 1994, cuando se efectuaron los pagos. La empresa consideró que con este proceder la DIAN había vulnerado el debido proceso al no devolver los documentos para presentarlos en debida forma. Posteriormente, MELCO DE COLOMBIA LTDA. presentó demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, solicitando la devolución de las anteriores sumas de dinero, en donde se declaró la nulidad de las resoluciones de la DIAN y se ordenó la devolución de lo que se comprobara haber pagado por concepto de tributos aduaneros actualizados, con base en que la Administración había violado el derecho de defensa al no devolver las declaraciones para completar los requisitos, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado al considerar que la DIAN no observó el procedimiento contemplado en el artículo 21 del Decreto 755 de 1990 al no devolver los documentos al importador sino que, por el contrario, los recibió por lo que el importador sólo pudo aportar el certificado sobre no producción nacional de la mercancía expedido por el INCOMEX, con ocasión de la interposición de los recursos. La DIAN, con base en las anteriores sentencias, devolvió la suma de $43.059.780, con su correspondiente indexación. Posteriormente MELCO DE COLOMBIA LTDA. solicitó a la DIAN la devolución de la suma pagada por

intereses de mora en cuantía de $59.449.050, con su correspondiente indexación, petición que fue rechazada por improcedente por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá mediante Resolución 005021 del 3 de mayo de 1999. Mediante escrito del 13 de mayo de 1999 se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra esta resolución que fue confirmada en la 007669 del 25 de junio del mismo año, que concedió el recurso de apelación. Por medio de la Resolución 4775 del 30 de noviembre de 1999, proferida por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se revocó en todas sus partes la Resolución 005021 de 1999 y se procedió a la devolución de la suma de $59.449.050, sin indexación, afirmando que de acuerdo con el artículo segundo del Decreto 20 de 1994, para los intereses de mora o corrientes, no es procedente el pago de indexación o actualización.

1. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

En la demanda se señalan como violadas las siguientes normas: Artículo 58 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Decreto 20 de 1994, artículo 867-1 del Estatuto Tributario, 8 de la Ley 153 de 1887 y 831 del Código de Comercio.

2. La oposición.

La DIAN contestó la demanda en los siguientes términos: En ningún momento se violó el artículo 58 de la Constitución Nacional, ya que la devolución del dinero se efectuó conforme a la ley.

Se alega que se produjo un enriquecimiento ilícito pues el dinero fue devuelto cinco años después. El incisio 867-1, mencionado como argumento para negar la indexación no tiene nada que ver con el presente caso ya que se relaciona con las obligaciones tributarias pendientes de pagoLa DIAN no hace cosa distinta que repetir los argumentos de la demanda, sin contraponer argumento alguno. II.- FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del ocho de febrero de 2001, accedió a las súplicas de la demanda argumentando: La indexación que reclama la sociedad actora, constituye la retribución a la pérdida de valor adquisitivo que registró el dinero mientras estuvo en el patrimonio de la entidad estatal. Al haberse efectuado el pago de los intereses de mora de las cuentas adicionales, la suma que canceló la sociedad actora salió de su patrimonio económico y en estas condiciones quedaba al margen de su disposición. El dinero estuvo en poder del organismo estatal por espacio de cinco años. El valor del dinero en el año 1999, cuando se produjo la devolución por parte de la DIAN, no podía ser el mismo que tenía a finales de 1994 cuando se efectuó el pago de intereses moratorios, perdiéndose así su poder adquisitivo, ya que la sociedad actora estaba en imposibilidad de disponer de su manejo en las operaciones normales de su objeto social. Es incuestionable entonces la afectación del patrimonio económico de la sociedad demandante, puesto que la suma devuelta por la DIAN no incluyó aquella compensación que correspondía a la pérdida de su capacidad adquisitiva. La indexación de la suma pagada por

concepto de intereses es la única manera de restituír el costo de su utilización en el pago de un concepto irregularmente cobrado por la entidad estatal. El artículo 867-1 del Estatuto Tributario no resulta aplicable a la situación, ya que la devolución no reúne las características de aquellas obligaciones reguladas por esta disposición. Las citadas disposiciones están dirigidas a las obligaciones que le corresponden a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y declarantes que no cancelen oportunamente sus impuestos, anticipos, retenciones y sanciones a su cargo. La prohibición de actualización de los intereses a que hacen referencia los artículos 2 del Decreto 20 de 1994 y 867-1 del Estatuto Tributario, hacen relación únicamente a las obligaciones previstas allí por concepto de impuestos, anticipos, sanciones, multas, retenciones y recargos aduaneros. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La DIAN presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

1. Se violó el principio constitucional de la cosa juzgada.

Existen pruebas en el expediente respecto a que los hechos en discusión derivan de actos controvertidos en el proceso que concluyó en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1 de agosto de 1997 (Expediente 8377), según la cual el apoderado de la actora no apeló la sentencia de primera instancia, sino que simplemente, mediante memorial se opuso a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. A esto se agrega lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A. respecto a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho también la tiene “quien pretenda que le

modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”, lo cual está en concordancia con el artículo 136, numeral 2, ibídem.

2. Preclusión de términos para solicitar aclaración de la sentencia.

Se observa una evidente incuria por parte de la actora que no solicitó dentro del término, aclaración, corrección o adición de la sentencia, ocasionando un desgaste de la justicia por cuanto no están dadas las causales para que se pueda proveer en proceso diferente al que se encuentra juzgado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Fundamento del Recurso de Apelación: El recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia del Tribunal tiene como punto central la existencia de cosa juzgada al considerar que los asuntos que se controvierten en el presente proceso, ya fueron definidos en sentencia el Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 1997. Se afirma igualmente que la parte actora dejó precluír el término para pedir aclaración o adición de la sentencia y por ello tuvo que recurrir a un nuevo proceso para lograr satisfacer sus pretensiones. En el proceso que dio lugar a la sentencia de la Sección Cuarta a la que se hace referencia, las pretensiones pueden sintetizarse de la siguiente manera: La sociedad Melco de Colombia Ltda.. importó del Japón 23 ascensores eléctricos, marca Mitsubishi, clasificados en la posición arancelaria 84.28.10.10.00 amparados por las declaraciones de despacho para consumo 007025, 007028, 007029, y 007031 de mayo 14, 009824, 009833, 009841, 009845 y 009934 de

julio 6, 011207 de julio 24, 012214 de agosto 12, 013835 y 013836 de septiembre 7, 013838 de septiembre 8 de 1992, en las cuales incluyó como gravamen arancelario cero por ciento (0%). Con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Decreto 613 de abril 9 de 1992, que suprimió la posición arancelaria 84.28.10.10.00 y la incluyó en el artículo 3 que exige que para la procedencia del beneficio del gravamen del 0% debe anexarse además de la constancia de pago del 20% del valor FOB, el certificado del INCOMEX que acredite la inexistencia de producción nacional de la mercancía, la Aduana Regional de Buenaventura expidió las resoluciones a través de las cuales formuló cuenta adicional de cobro al importador Melco de Colombia Ltda. por la suma total de $43.059.780 a favor del Fisco Nacional. Dichos actos fueron confirmados quedando así agotada la vía gubernativa. En la demanda se adujo que la Aduana de Buenaventura no debió admitir la declaraciones de despacho para consumo pues se violó el artículo 6 de la Constitución ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código de Aduanas, si la declaración no reúne los requisitos exigidos se debe devolver al declarante, a más tardar el segundo día hábil siguiente al de su presentación, indicando los motivos para que se corrija o complete y se tiene por no presentada. Los impuestos cobrados por la Aduana de Buenaventura son injustos e ilegales y,

en consecuencia, no había lugar al pago del impuesto del 10%, ni de las multas y sanciones, puesto que el gravamen arancelario para dichos bienes es de cero por ciento. En la demanda se pidió condenar a la entidad a restituír al importador las sumas que canceló en cuantía de $102.508.830 por concepto de las cuentas adicionales, intereses de mora, más indexación del valor por pérdida del poder adquisitivo de la moneda. El Tribunal Administrativo del Valle, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al considerar que con la actuación administrativa se violó el derecho de defensa de la sociedad actora al no devolverse las declaraciones de despacho para consumo para que se completaran los requisitos, teniéndose por no presentada. Se declaró entonces la nulidad de los actos acusados y se ordenó la devolución de la suma de $43.059.780, actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. El apoderado de la DIAN interpuso recurso de apelación que fue resuelto en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1 de agosto de 1997, en la que se consignó: “En cuanto a lo pretendido por la parte demandante, respecto de la modificación del numeral 2 del fallo de primera instancia, ya que a su juicio, la suma objeto de devolución asciende a $102.508.830 más la actualización ( y no a $43.059.780 más la actualización que fue la cantidad que el a quo ordenó devolver), la Sala observa que aunque dentro del expediente obra prueba del pago de la citada cantidad (fls. 141 a 154), la cual incluye la suma

total de las cuentas adicionales ($43.059.780) y los intereses de mora ($59.449.050), no puede accederse a dicha pretensión, ya que, como el apoderado de la actora no apeló la sentencia de primera instancia, sino que simplemente, mediante el memorial presentado el 26 de mayo de 1997, se opuso a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y solicitó la modificación del numeral 2 de la referida providencia, debe aplicarse el principio de la reformatio in pejus, de acuerdo con el cual, en la segunda instancia no puede desmejorarse la situación de apelante único, que en este caso es la Administración, teniendo en cuenta que la demandante no recurrió la citada providencia”. (Subrayado fuera de texto). Luego de este fallo, la empresa Melco de Colombia Ltda. solicitó a la DIAN la devolución de la suma de $59.449.050 correspondiente a los intereses de mora con su correspondiente indexación, solicitud que finalizó con la expedición de la Resolución 4775 de 1999 que hoy se demanda por no haber incluido la indexación. En el proceso que se estudia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo como objetivo obtener la nulidad parcial del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 4775 de noviembre 30 de 1999, proferida por la DIAN, en la parte que dice “sin indexación” y en su lugar se diga “con indexación” y que, como consecuencia, se condene a la DIAN al pago de la correspondiente indexación sobre la suma de $59.449.050, correspondientes a los intereses de mora desde la

fecha en que se efectuó el pago. Ya la DIAN canceló, indexados, los $43.059.780 que había ordenado cancelar el Tribunal Administrativo del Valle. Mediante Resolución 4775 de 1998, la DIAN Administración Especial de Aduanas de Bogota, resolvió, por fuera de lo dispuesto en el fallo del Consejo de Estado, proceder a la devolución de la suma de $59.449.050, por concepto del pago efectuado por intereses de mora sin indexación, expresión, ésta última, que constituye el objeto del actual proceso.- Al examinar la Sala si efectivamente existe cosa juzgada respecto de la pretensión contenida en el proceso que se estudia y que tiene que ver con el reconocimiento de la indexación sobre el valor de los intereses de mora y el fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1 de agosto de 1997, al que se ha aludido, encuentra que efectivamente sí existe cosa juzgada pues este fue un aspecto que debió ser objeto de un recurso de apelación contra el fallo del Tribunal del Valle que reconoció únicamente la devolución de los $43 millones de las cuentas adicionales y guardó silencio respecto del reconocimiento y pago de los intereses de mora por un valor de $59.449.050. Si se hubiera presentado oportuna y debidamente el recurso de apelación, o se hubiera pedido adición o aclaración de la sentencia, se hubiera podido obtener el pago de los intereses de mora en forma indexada. Al existir cosa juzgada sobre el mismo asunto, se revocará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: REVÓCASE el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2001 y, en su lugar, se declara que existe COSA JUZGADA. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha de febrero 7 del año 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MANUEL S. URUETA AYOLA