CE-25000-23-24-000-2000-00314-01(7114)-2002

INFRACCION ADUANERA - Mora del transportador en la entrega al Depósito habilitado dentro de los dos días siguientes al descargue / GUIA AEREA - No es único documento apto para acreditar la prueba de llegada de la mercancía al depósito aduanero De los actos acusados se colige que la razón por la cual se sancionó a la actora, finalmente, con multa de $15448.798.oo fue el hecho de no haber dado cumplimiento al artículo 17, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997, por no entregar la mercancía al depósito “Almacenar” dentro del término de dos días siguientes al arribo de la misma. Así se lee a folio 61 del cuaderno principal. Es oportuno anotar que, ciertamente, la guía aérea no debe ser el único documento apto para servir de prueba de la llegada oportuna de una mercancía al depósito aduanero, en la medida que existan otros capaces de corroborar la veracidad de los hechos que se pretenden demostrar. Sin embargo, estima la Sala que en este caso, las planillas que según la actora debieron tenerse como prueba de la llegada oportuna carecen de dicha capacidad, pues según se advirtió en la Resolución núm. 004110 de 29 de marzo de 1999, son elaboradas por la misma empresa transportadora y no tienen constancia de recibido por parte del depósito. Además, resalta la Sala, las números 59484412 y 09400854044, fueron relacionadas por la actora al descorrer el pliego de cargos, como aquellas cuya entrega reconoció haber sido retrasada por culpa del importador, como se puede

constatar a folio 72, luego las planillas no pueden certificar un traslado oportuno siendo que, la misma actora reconoce que no lo fue. Como la actora no demostró que cumplió oportunamente la obligación aduanera que se le endilga como inobservada, y no pudo acreditar justificación alguna a dicho incumplimiento, que fueron las circunstancias que sirvieron de fundamento esencial al pliego de cargos y, por ende, a los actos acusados, y que tienen suficiente soporte legal, fáctico y probatorio, se descarta la prosperidad de los cargos a que se contrae la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00314-01(7114)

Actor: LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN DE BOGOTA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 8 de marzo de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A., por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulos: El pliego de cargos núm. 339-0053 de 15 de diciembre de 1997, formulado a la actora; y las Resoluciones núms. 642-0046 de 19 de junio de 1998 que sancionó a la actora con multa de $28387.161.oo por no haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997, es decir, no entregar la mercancía al depósito autorizado dentro de los dos días siguientes al arribo de la misma, expedida por la Jefe del Grupo de Definición de Situación Jurídica y Sanciones de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá; 004110-A de 29 de marzo de 1999, que corrigió la multa y la fijó en $17.090.525,25, expedida por la Jefe del Grupo Ejecutor de Recursos de la División Jurídica Aduanera, Administración Especial de Aduanas de Bogotá; y 603072193657-2851 de 14 de marzo de 2000 que corrigió la sanción de multa impuesta y la fijó en $15’448.798.oo, expedida por el Funcionario Delegado del Grupo Interno de Trabajo Vía Gubernativa de la División Jurídica Aduanera de la

Administración Especial de Aduanas de Bogotá. 2ª: Que como consecuencia de lo anterior se le exonere de los cargos imputados, por no existir violación a la legislación aduanera y se ordene reconocer la rebaja del 30% de la sanción aplicada. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Sostiene que todo acto administrativo debe ser motivado, basado en consideraciones de norma preexistente al hecho que se imputa como violado y de no ser así se llega al desvío de poder, como ocurre en este caso, porque la sanción impuesta se hizo sin comprobar la responsabilidad de la sancionada y, además, la Resolución 642-0046 de 19 de junio de 1998 contiene errores matemáticos. Aduce que las normas tenidas en cuenta para la DIAN no señalan que el documento que deba tomarse como base para declarar el incumplimiento sea la guía aérea donde se encuentra la fecha anotada por el depósito, y que en este caso no corresponde a la realidad, por tanto ninguna de las pruebas es excluyente, pues si las normas no lo precisan, no puede desconocerse de manera caprichosa y no tomar la fecha indicada en las planillas como si no fuera verdadera. 2º: Estima que se violó el artículo 2º de la Carta Política, porque el incumplimiento del trámite que se le endilgó está basado en normas inexistentes. 3º: En su opinión, se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso, pues se desconocieron normas preeminentes, se

aplicaron indebidamente unas y se interpretaron erróneamente otras, ya que la transportadora en ningún momento incumplió el artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997, dado que las mercancías se trasladaron dentro de los dos días hábiles siguientes a su descargue, con las salvedades anotadas en algunas de las guías. La DIAN negó la práctica de pruebas, pretermitiendo con ello el procedimiento. En los hechos de la demanda señala que los días de atraso fueron mal contabilizados pues incluyeron días no hábiles; se incluyeron mercancías consignadas como descargue directo; se incluyeron guías selladas e inmovilizadas por la DIAN y se aplicó mal el valor de las sanciones por errores aritméticos. 4º: Considera que se violó el artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997, y el artículo 42 del Decreto 2666 de 1984, porque estas normas precisan que el motivo de la sanción no es otro que trasladar la mercancía a los depósitos de aduana después de dos días hábiles siguientes a la fecha de haber arribado y la DIAN en su afán sancionatorio les da un alcance que no tienen, pues ellas no expresan cuál documento debe ser la base para el conteo de los dos días hábiles, lo que significa que puede demostrarse con otros documentos de igual valor probatorio al de la guía aérea, como las planillas de cargue y traslado. 5º: Alega la violación del artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, porque los actos

acusados van más allá de lo que el Estado pretende y traicionan el contenido de su voluntad manifestada en dicha norma. 6º: Expresa que se quebrantó el artículo 2º del C.C.A. porque la DIAN desconoce los principios allí consagrados. 7º: Aduce que se viola el artículo 84, ibídem, porque desde el inicio del proceso y a partir del pliego de cargos existe no solo falsa motivación sino la invocación de causales inexistentes, lo que conduce al desvío de poder. 8º: Finalmente, aduce que se violaron los artículos 37 y 38 del C.de P.C., porque estas normas facultan a la Administración en materia probatoria para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades de procedimiento. I.3-. La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo, en síntesis, lo siguiente: Enfatiza en que la actora no entregó las mercancías al depósito dentro de los dos días hábiles siguientes a su descargue, conforme lo dispone el artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997, cuyo incumplimiento acarrea la sanción prevista en el artículo 76, ibídem, es decir, la del artículo 42 del Decreto 2666 de 1984. Aduce que los actos acusados impusieron la sanción en la cuantía señalada en la norma, de acuerdo con los días de retraso. Acepta que dichas normas no señalan el documento mediante el cual se demuestre la fecha de la entrega de las mercancías, ni que sea la guía aérea,

empero hace hincapié en que resulta lógico que esa sea la prueba idónea, dado que proviene del depósito, que es al que le corresponde certificar la fecha en que recibe la mercancía. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente: Advirtió, en primer lugar que por tratarse el pliego de cargos de un acto de trámite, no hará pronunciamiento frente al mismo pues no es susceptible de control jurisdiccional. Resalta que desde que se profirió el pliego de cargos la DIAN consideró que la actora incurrió en la violación del artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, que regula la entrega de la mercancía al depósito después de su llegada al territorio nacional, la cual en sus descargos cuestionó los alcances de tal disposición e, inclusive, planteó su aparente inaplicabilidad frente a las circunstancias actuales de comercio, de lo que se pudo colegir que tenía conocimiento de la existencia de la disposición en que se sustentaban los cargos formulados en su contra. Destaca que la primera Resolución sancionatoria se fundamentó en la inobservancia del referido artículo 17, luego del incumplimiento del término fijado en dicha norma para la entrega de las mercancías al correspondiente depósito, lo que descarta la inexistencia de norma que ampare la falta imputada a la demandante, pues es claro que la obligación de entregar la mercancía al depósito está prevista en el Decreto que rige el sistema de importación vigente en el país. Hace ver que dicha norma exige que la entrega debe producirse por parte del

transportador al respectivo depósito, dentro de los dos días hábiles siguientes al descargue total en el aeropuerto o dentro de los cinco días hábiles cuando el descargue se efectúe en puerto y que a inobservancia de ella, a partir de la entrega tardía que hizo la actora, como lo reportó el depósito, fue la que motivó la imposición de la sanción. Hace hincapié en que la entrega de las mercancías no es un simple trámite desprovisto de efectos legales, sino que constituye el segundo paso dentro del procedimiento regular de importación, después del arribo de la mercancía al país y en él la entidad demandada no discute la propiedad. Acoge el criterio de la demandada en cuanto a que la prueba idónea para acreditar el cumplimiento del deber legal es la guía aérea que provenía directamente del depósito, ya que es la entidad que puede certificar la fecha de ingreso de la mercancía a sus instalaciones, a partir de la documentación que el transportador acompaña sobre la entrada de las mismas al territorio nacional y su posterior descargue. Resalta que la anterior circunstancia no constituye obstáculo que impida a la demandante aportar otras pruebas mediante las cuales pudiera acreditar el ingreso oportuno de las mercancías, y que la entidad demandada no podía descartar de plano los demás medios probatorios por el simple hecho de que su procedencia no estuviera radicada en cabeza del respectivo depósito; empero al analizar las planillas de cargue y transporte de la mercancía encontró que no existe diferencia entre la fecha de ingreso a la que aludió la actora y la que aparece en el informe rendido por la DIAN.

Alude a otras planillas de cargue que por no tener constancias de recibo no se tienen en cuenta para desvirtuar la fecha del depósito consignada en los restantes documentos aduaneros, como es el caso de las guías 54401, 4040555, 9402176554, 9402176543, 60760184, 3171227, 942164746, 59484412, 9400854044, 9402178260 y 67835841150. Afirma que algunas de las guías que aparecen relacionadas en el pliego de cargos y en la primera resolución sancionatoria no fueron aportadas al expediente por la demandante ni están dentro de los antecedentes administrativos, por lo que no se pueden confrontar las fechas de entrega en el depósito y su recibo extemporáneo no puede ser desvirtuado. Que tal es el caso de las guías 7002133, 9470316116, 96004457 y 9480090205. Frente a estas señala que las respectivas planillas demuestran el ingreso, transporte y recibo de la mercancía pero que no constituyen prueba de su entrega al depósito habilitado en fechas diferentes a las establecidas por la DIAN y en las oportunidades señaladas por la legislación aduanera. Concluye que no hubo errónea interpretación ni aplicación indebida de la regulación legal que rige el depósito de las mercancías dentro del procedimiento aduanero. Estimó que no eran de recibo los cargos atinentes a la violación de los artículos 64 del Decreto 1909 de 1992 y 2º del C.C.A., porque no se explicó el concepto de su violación. Agrega, en relación con los cargos de violación de los artículos 84 del C.C.A. y

228 de la Constitución Política, que la actora no señaló concretamente las normas de superior jerarquía que desconoció la DIAN en el transcurso del procedimiento sancionatorio adelantado en su contra; amén de que lo expresado al resolver los cargos anteriores descarta tales violaciones. Sostiene que la mayor parte de las pruebas solicitadas por la actora buscaban acreditar la ocurrencia de hechos que estaban al margen de los cargos imputados, como es el caso del control ejercido sobre la carga, la escasa flexibilidad de los horarios dispuestos por los depósitos, la lista de documentos necesarios para el proceso de importación, la certificación sobre el total de las toneladas ingresadas en los años 1994 y 1997 y el interrogatorio de la jefe de la oficina de registro de documentos de viaje del aeropuerto El Dorado, que en nada contribuían a desvirtuar las fechas de ingreso extemporáneo de la mercancía consignadas por el depósito en los documentos de transporte. Finalmente, considera que la invocación del artículo 228 de la Carta como uno de los soportes del cargo no resulta procedente en relación con la actuación de la autoridad aduanera, porque la prevalencia del derecho sustancial opera para las decisiones jurisdiccionales y de aceptarse que también se aplica en la actuación administrativa, el cumplimiento de los términos legales para la entrega de la mercancía en el depósito no es un rogorismo excesivo sino la ejecución de una etapa necesaria dentro del procedimiento de importación de la mercancía. Recaba en que el hecho de que no se haya acogido la solicitud de pruebas hecha en los descargos, por la ausencia de relación con el objeto que se buscaba probar,

no constituye violación a las normas del C.de P.C. a que alude la actora. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la actora en el escrito mediante el cual sustentó la alzada, además de reiterar los cargos expuestos en la demanda, expresa que si bien la prestación del servicio por parte de la DIAN en el aeropuerto El Dorado es de 24 horas, la transportadora no puede trasladar las mercancías a un depósito a la madrugada del vencimiento del segundo día, por cuanto los horarios de los depósitos son de 800 a.m a 500 p.m, lo que implica esperar hasta las 800 a.m. del día siguiente y ello es lo que la DIAN considera como un atraso. Enfatiza en que en tratándose de descargue directo el importador tiene dos días hábiles, y que el transportador también tiene otros dos días hábiles y que el tiempo dado a aquél no se le puede desconocer a éste. Resalta que en el listado de guías que se enumeró en el hecho cuarto de la demanda, en su gran mayoría, aparece un retraso de un día, que corresponden a la situación planteada anteriormente. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la oportunidad procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA De los actos acusados se colige que la razón por la cual se sancionó a la actora, finalmente, con multa de $15448.798.oo fue el hecho de no haber dado cumplimiento al artículo 17, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997, por no entregar la mercancía al depósito “Almacenar” dentro del término de

dos días siguientes al arribo de la misma. Así se lee a folio 61 del cuaderno principal. La apoderada de la actora en la actuación administrativa al descorrer el pliego de cargos admite que no se efectuó el depósito dentro de dicho término, solo que le atribuye la responsabilidad a los operativos realizados por el Bloque de Búsqueda y la División de Control Aduanero y Penalización del Contrabando, que, a su juicio, suspenden de hecho los trabajos que se requieren para el Despacho de las Mercancías, a la vez que culpa a los horarios que tienen los depósitos de aduana; al alto volumen de mercancías que se trasladan, así como al mismo importador, como es el caso de las guías que relaciona a folio 76, respecto de las cuales expresamente señala que el motivo del retraso se debió al importador, el cual “no realizó la nacionalización allí, por lo tanto se procedió a solicitar reasignación a zona aduanera Frontal”, que fueron, entre otras, objeto de sanción en la Resolución núm. 642-0046 de 19 de junio de 1998, según consta a folios 59 y 60. Al interponer el recurso de reconsideración, la actora fundó su inconformidad respecto de un cómputo erróneo de algunos días, argumento que la DIAN acogió respecto de ciertas guías, lo que motivó la corrección del monto de la sanción impuesta; reiteró que tratándose de descargue directo no se le puede imputar a la transportadora el hecho de que el importador no nacionalice dentro del tiempo estipulado; y señaló unas guías que en su opinión sí se presentaron

oportunamente, pero que ello consta en las planillas, las que no se tuvieron como prueba. En la demanda, básicamente se controvierte el hecho de que no se hubieran tenido como prueba las planillas sino únicamente las guías aéreas, pues, según la actora, en ningún momento incumplió el artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 4º del Decreto 1960 de 1997. Al respecto, cabe tener en cuenta lo siguiente: El artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 4º del decreto 1960 de 1997, es del siguiente tenor: “Modifícanse los incisos primero y segundo del artículo 17 del Decreto 1909 de 1992, los cuales quedarán así: Las mercancías deberán ser entregadas por el transportador al depósito habilitado señalado en los documentos de transporte o al usuario de la Zona Franca al cual se encuentre consignado o se endose el documento de transporte o, al depósito habilitado que determine el transportador, si no se indicó el lugar donde serán almacenadas las mercancías. Siempre que en el contrato de transporte marítimo se haya pactado que la responsabilidad del transportador termina con el descargue de la mercancía y el documento de transporte no indique depósito o no haya sido consignado o no se endose a un usuario de una Zona Franca y el transportador no determine depósito habilitado para la mercancía, corresponderá a la autoridad aduanera señalar el depósito habilitado al cual serán entregadas éstas. La entrega de las mercancías deberá realizarse dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al descargue total en el

aeropuerto, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, cuando el descargue se efectúe en puerto. En la misma oportunidad deberá solicitarse su tránsito o cabotaje, cuando a ello hubiere lugar “. Cabe advertir que la demora del importador en el trámite de la nacionalización no es un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, únicas eximentes de responsabilidad, y, por el contrario, pone de manifiesto la negligencia en dicho trámite, por lo que la presunción de legalidad que ampara los actos de la Administración, no puede desvirtuarse por hechos no imputables a ella. Ahora, del artículo transcrito no se colige, como lo interpreta la actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, que en el término de dos días hábiles deba descontarse el que empleó el importador en el trámite de la nacionalización, pues la norma no hace mención alguna a ese aspecto, sino que de su texto se desprende expresamente que debe contarse a partir del descargue total de la mercancía en el aeropuerto. Observa la Sala que la entidad demandada al resolver el recurso de reconsideración analizó una a una las guías aéreas controvertidas por la actora y en las que halló razón en cuanto a un error en el computo del término, así lo reconoció, según se desprende de los folios 48 y 49 del cuaderno principal; empero respecto de las guías 54533, 54508, 09402176543,3171227, 59484412 y 09400854044 no exoneró de sanción, en unos casos, porque las mercancías se

presentaron al depósito vencido el término de los dos días hábiles, hecho que concuerda con la fecha de ingreso certificada por el depósito que coincide con la planilla, como sucedió respecto de las guías núms. 54533 y 54508; y, en otros, porque en la planilla “no aparece la fecha de recibo del depósito”, como ocurrió respecto de las guías restantes, esto es, las núms. 09402176543,3171227, 59484412 y 09400854044, planillas que por no haberse tenido en cuenta constituyen, como ya se dijo, básicamente, el punto central de la controversia. Sobre este aspecto, es oportuno anotar que, ciertamente, la guía aérea no debe ser el único documento apto para servir de prueba de la llegada oportuna de una mercancía al depósito aduanero, en la medida que existan otros capaces de corroborar la veracidad de los hechos que se pretenden demostrar. Sin embargo, estima la Sala que en este caso, las planillas que según la actora debieron tenerse como prueba de la llegada oportuna carecen de dicha capacidad, pues según se advirtió en la Resolución núm. 004110 de 29 de marzo de 1999, son elaboradas por la misma empresa transportadora y no tienen constancia de recibido por parte del depósito. Además, resalta la Sala, las números 59484412 y 09400854044, fueron relacionadas por la actora al descorrer el pliego de cargos, como aquellas cuya entrega reconoció haber sido retrasada por culpa del importador, como se puede constatar a folio 72, luego las planillas no pueden certificar un traslado oportuno siendo que, la misma actora

reconoce que no lo fue. Y respecto de las guías en las que coincidieron los datos de llegada al depósito en el informe de éste y en las planillas, cabe observar que los días 5, 6 y 7 de mayo de 1997, que se toman como base del cómputo son hábiles, no corresponden a sábado, domingo ni feriado, como lo afirma la actora, por lo que no resulta cierto el argumento de que la demandada no tuvo en cuenta esta circunstancia. En consecuencia, como la actora no demostró que cumplió oportunamente la obligación aduanera que se le endilga como inobservada, y no pudo acreditar justificación alguna a dicho incumplimiento, que fueron las circunstancias que sirvieron de fundamento esencial al pliego de cargos y, por ende, a los actos acusados, y que tienen suficiente soporte legal, fáctico y probatorio, se descarta la prosperidad de los cargos a que se contrae la demanda. Así las cosas, debe la Sala confirmar la sentencia apelada denegatoria de las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 5 de septiembre de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA