CE-25000-23-24-000-2000-00451-01(7767)-2003

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Ocurre cuando no se haya expedido y notificado el acto principal que impone la sanción / INTERRUPCION DE LA CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIACon expedición y notificación del acto principal sancionatorio De la norma transcrita (Art. 38 C.C.A.) no infiere la Sala, como lo hace la actora, que la facultad sancionatoria se extiende hasta el acto que agotó la vía gubernativa, sino que basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. Por lo demás, la Administración no solo profirió el acto principal sino que resolvió el recurso de reposición y negó la concesión del recurso de apelación, actos estos que notificó dentro del término de los tres años a que alude el artículo 38 del C.C.A.. En consecuencia, como los hechos que dieron lugar a la sanción tuvieron ocurrencia el 14 de febrero de 1995 y el acto principal se expidió el 18 de marzo de 1996, notificado el mismo día al apoderado de la actora(folio 29 vuelto del cuaderno de anexos), no operó el fenómeno de la caducidad sancionatoria, por lo que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Competencia para sancionar I.P.S.: no depende de la reglamentación de la Ley 100 de 1993 / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Obligación de intervención del Estado: Ley 10 de

1990 De acuerdo con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, puede imponer sanciones en caso de violación de las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227 ibídem. Los hechos puntualizados en los actos acusados guardan relación directa con la “Garantía de atención a los usuarios” y “Control y evaluación de la calidad del servicio de salud”, de que tratan los artículos 188 y 227, ibídem, dirigidos a las IPSs, condición esta que ostenta la Clínica Federman, cuya propietaria es la actora, pues de acuerdo con lo expresado en la Resolución 0587 a dicha Clínica se le concedió licencia de funcionamiento “como institución prestadora de servicios de salud...”. Ahora, es cierto que las citadas normas señalan que tales materias deben ser reglamentadas por el Gobierno Nacional. Sin embargo, ello no significa que mientras el Gobierno no expidiera la reglamentación, la Superintendencia Nacional de Salud carecía de competencia para sancionar a las IPSs. Además, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, concretamente, la Ley 10ª de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud”, en su artículo 1º, consagró como obligación del Estado la de intervenir el servicio público de salud con la finalidad, entre otras, de que existiera un sistema de fijación de normas de calidad de los servicios de salud y de mecanismos para controlar y vigilar su cumplimiento. PRUEBAS EN VIA GUBERNATIVA - Cuando son negadas en esta

oportunidad debe pedirse en instancia jurisdiccional / NEGACION DE PRUEBAS / PRUEBAS EN VIA JURISDICCIONAL - Debe solicitarse las negadas o no controvertidas en vía administrativa Conforme lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, y ahora lo reitera, entre ellos en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) ; 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) y 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la prosperidad del cargo sustentado en violación del derecho de defensa porque se niega una prueba o no se permite su contradicción, está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. En este caso en la demanda no se solicitó ni allegó prueba alguna relacionada con los experticios cuya aclaración pretendía la actora. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA I.P.S. - Difiere de la responsabilidad penal: irrelevancia de la relación de causalidad entre pacientes fallecidos y conexión del tanque de nitrógeno / SERVICIO NACIONAL DE SALUD - Sanción ante irregularidades en su prestación Los actos acusados, conforme lo resalta el Tribunal, presentan una extensa

valoración jurídica de los testimonios recibidos a los diferentes funcionarios de la clínica, de los cuales se dedujeron irregularidades que ponen en evidencia negligencia y descuido administrativo que por obvias razones afectan la buena calidad del servicio de salud, ésta sí la verdadera razón para sancionar a la actora según se infiere del contenido de aquellos. No resulta cierta la afirmación de que no hay prueba idónea de que el termo de nitrógeno hubiera sido conectado al sistema central de oxígeno de la Clínica Federmán. En consecuencia, debe tenerse por probada la presencia del termo de Nitrógeno en la Clínica Federmán, la que no requería de tal gas, por lo que dicha presencia en la central de oxigeno solo puede tener como explicación un descuido injustificado por parte de quienes tienen a su cargo el control de tan importante y vital Central que, por lo demás, no era manejada por el personal idóneo. La sola posibilidad de que se presentara confusión entre el suministro del oxigeno y del nitrógeno, debido a la cadena de circunstancias que ha quedado reseñada era suficiente para sancionar severamente a la actora, independientemente de si la muerte de los pacientes tuvo relación directa o no con la ingesta de nitrógeno, aunque no fue la entidad demandada, sino el propio personal médico, de enfermeras y de terapia respiratoria, el que en sus declaraciones coincide en señalar, frente a la situación de varios pacientes, que hubo deficiencias en el suministro de oxigeno. AUDITORIA MEDICA - Función de la Supersalud por comprometer la calidad del servicio de salud Al respecto es de advertir que dentro de las funciones que a la Superintendencia

Nacional de Salud le corresponde desarrollar se encuentra la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la calidad del servicio y velar porque sus vigilados cumplan con la auditoría médica (artículos 5º, numerales 1 y 5 del Decreto 1259 de 1994) para lo cual puede impartir órdenes e instrucciones a sus entidades vigiladas, so pena de que de no ser acatadas ello de lugar a la imposición de sanciones (artículo 5º, numeral 23, ibídem). Resalta la actora como inconformidad que a la demandada no le corresponde juzgar los actos médicos. Sobre el particular, estima la Sala que cuando en la calidad del servicio de salud está involucrada la prestación del servicio médico como tal, en cuanto el mismo está siendo cuestionado, el ente encargado de su vigilancia puede establecer, en un momento dado, si tal servicio se está prestando o no con observancia de las normas que garantizan su efectividad, en lo que concierne al acceso, oportunidad, seguridad, idoneidad y competencia profesional, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación etc., aspectos que están implícitos en dicho servicio y que se deben acreditar como presupuesto para que pueda funcionar una IPS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00451-01(7767)

Actor: MEDICOS ASOCIADOS S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 1o de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 1o de noviembre de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “B", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. MEDICOS ASOCIADOS S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas en su integridad las Resoluciones núms. 0377 de 18 de marzo de 1996 y 0587 de 24 de mayo de 1996 “por medio de las cuales se resolvió una investigación administrativa y se impone una sanción y se imparten unas recomendaciones”, expedidas por la Dirección General de Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud; y 0268 de 25 de febrero de 2000 emitida por la misma Superintendencia, que confirmó las anteriores. 2ª: Que como consecuencia de lo anterior y para restablecer el derecho, se disponga que la sociedad MEDICOS ASOCIADOS S.A. no está obligada a pagar la multa impuesta por los actos acusados y si eventualmente se le exigiera por

medios coactivos, el restablecimiento del derecho se traducirá en la devolución del monto que se hubiere pagado, junto con la actualización monetaria a que haya lugar desde la fecha del pago, con base en los incrementos del I.P.C., más los intereses comerciales corrientes a la máxima tasa legal autorizada, todo liquidado hasta el día en que sea efectivamente reembolsada la suma respectiva. 3ª: Que a las anteriores declaraciones y condenas se les deberá dar cumplimiento dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A., en concordancia con el artículo 177 ibídem. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Aduce que se ha incurrido en la violación de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 29 de la Constitución Nacional porque los poderes públicos y los funcionarios que los ejercen solo actúan legítimamente cuando desarrollan esos poderes conforme a la constitución y a la Ley. Afirma que la facultad que tiene la Superintendencia Nacional de Salud otorgada por el Decreto 1259 de 1994 para el ejercicio del poder de policía administrativo es esencialmente reglada y sólo puede ejercerse en relación con conductas, actuaciones u omisiones señaladas o tipificadas en la ley como sancionables, conforme lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política. Estima que se ha pretermitido el debido proceso en la medida en que la autoridad administrativa perdió competencia legal para sancionar a la actora ya que operó el fenómeno de la caducidad de la acción para el ejercicio de la potestad

sancionatoria al transcurrir el plazo para proferir los actos administrativos sancionatorios, que le imponen multa. Afirma que los hechos por los cuales se investigó y sancionó a la actora acaecieron el 15 de febrero de 1995, y al emitir la Superintendencia Nacional de Salud la Resolución 0268 de 25 de febrero de 2000, incurrió en clara violación del artículo 38 del C.C.A, pues los 3 años que había de plazo o término para sancionar por medio de acto administrativo definitivo o idóneo a la Sociedad MEDICOS ASOCIADOS S.A, vencieron el 15 de febrero de 1998. Expresa que en la sentencia de 28 de octubre de 1999 del Consejo de Estado, Magistrado Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente 5442, se dispuso inaplicar, por ser claramente inconstitucional, el artículo 12, numeral 3, literal I) del Decreto 1259 de 1994; que se revocó la sentencia de primera instancia y se declaró la nulidad del artículo 3 de la Resolución 0587 de 24 de mayo de 1996, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la actora - Médicos Asociados S.Aen forma subsidiaria al de reposición contra la Resolución 0377 de 18 de marzo de 1996 y a título de restablecimiento del derecho se ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud resolver el recurso de apelación que ilegalmente se había rechazado de plano. Aduce que solo el 25 de febrero de 2000 se emitió la Resolución 0268 demandada, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto

por la actora contra la Resolución 0377 de 18 de marzo de 1996, y se notificó el 7 de marzo de 2000, fecha en la cual ya había operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la demandada. Enfatiza en que se violó el artículo 38 del C.C.A, aplicable al procedimiento administrativo de la Superintendencia Bancaria y por lo tanto al de la Superintendencia Nacional de Salud. Trae a colación un aparte del texto de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 22 de abril de 1994, expediente 5158, Consejera Ponente doctora Consuelo Sarria Olcos, conforme a la cual el término de tres años comprende el acto definitivo por el cual se agota la vía gubernativa. En su criterio, teniendo en cuenta lo anterior, sólo con la expedición del acto administrativo definitivo o de mérito que agota la vía gubernativa existe una manifestación clara, concreta y definitiva de la voluntad de la Administración. Asevera que la Corte Constitucional en sentencia C-244/96 se refirió a que la caducidad y/o la prescripción de la acción sancionatoria administrativa es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción; que este fenómeno opera cuando la Administración deja vencer el plazo de 3 años que da la Ley sin adelantar y concluir el proceso respectivo, con decisión de mérito. 2º. Sostiene que existe falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para sancionar a la actora por los hechos o conductas investigadas, por lo

siguiente: -. El artículo 230 de la Ley 100 de 1993, establece que la Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación de las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez o en forma sucesiva, multas en cuantías hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y que el contenido del artículo y el título que lo incorpora corresponde al régimen sancionatorio de las Entidades Promotoras de Salud, calidad que no tiene la actora. -. Que el artículo 232 de la citada ley al consagrar las obligaciones de las EPS dispone que a ellas se les aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 225, 227 y 228 de acuerdo con la reglamentación que se expida; y en este caso se le sancionó con multa sin que se hubiera expedido previamente por el Gobierno Nacional la reglamentación a que allí se alude. -. Que el numeral 23 del artículo 5º del Decreto Ley 1259 de 1994 igualmente prevé que previamente a la imposición de la multa se deben solicitar explicaciones y que tal imposición es consecuencia del desobedecimiento de instrucciones u órdenes. Que, de la simple lectura de los artículos 230, 232, 185, último inciso, de la Ley 100 de 1993, y de su interpretación sistemática, se infiere de manera clara y evidente que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para sancionar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por conductas en

que hayan incurrido diferentes de las señaladas o tipificadas en los artículos 225, 227 y 228, ibídem. -Aduce que el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 adicionó el artículo 7º del Decreto 2165 de 1992; y que de este único artículo, y por las concretas conductas o materias de que tratan los artículos 225, 227 y 228 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 232, ibídem, de acuerdo con la reglamentación que previamente se expida, se desprende la competencia o aptitud legal de la Superintendencia Nacional de Salud para imponer sanciones a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, pero sólo a aquellas respecto de las cuales tenga atribución legal de inspección y vigilancia, y siempre que previamente haya solicitado explicaciones, ante el evento de desobedecimiento de las instrucciones u órdenes impartidas. Considera que la demandada no tiene competencia para calificar, intervenir y ejercer potestad de inspección y vigilancia en relación con los actos médicos. Del contenido de los actos acusados deduce que su fundamento fue una supuesta o presunta falla en la atención médica del médico tratante de Nohora Sánchez frente a lo cual no tiene potestad jurídica de intervención ni calificación. Advierte que fue investigada y sancionada con fundamento en los artículos 227 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal J del numeral 25 del artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, esto es, no haber acatado el SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTÍA DE CALIDAD DE LA ATENCIÓN EN SALUD QUE EXPIDA EL

GOBIERNO NACIONAL y frente a ello la demandada carece de competencia, porque de acuerdo con los artículos 227, 230 y 232 de la Ley 100 solo tiene competencia para sancionar a las IPSs previa reglamentación que se expida, conforme lo ordenan los artículos 153, numeral 9, 199 y 227 ejusdem, reglamentación que para la fecha de expedición de los actos acusados no se había emitido, como lo admitió aquélla ante el Tribunal mediante Oficio 043225 de 2 de octubre de 1997. Que es evidente que los reglamentos obligatorios y normas que debía expedir el Gobierno Nacional, según los artículos 153 numeral 9, 199 y 227 de la Ley 100 de 1993, "...relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud, incluyendo la auditoria médica", " con el objeto de garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios", fueron expedidos solo el día 28 de noviembre de 1996, es decir, más de 21 meses después de sucedidos los hechos del 15 de febrero de 1995, que dieron origen a la investigación, y 6 meses después de haberse proferido la Resolución 0587 de 1996 que confirmó la núm. 0377 de 1996. Reitera que el sistema de garantía de calidad y auditoria médica cuya inobservancia se constituyó en el factor o causa que motivó la sanción impuesta a la Sociedad, solo fue estructurado y conformado con posterioridad a la expedición de las resoluciones impugnadas, violándose el artículo 5°, numeral 25, del Decreto 1259 de 1994, en concordancia con el artículo 227 de la Ley 100 de

1993. Anota que en ningún momento la sociedad ha desobedecido órdenes emanadas de la Superintendencia Nacional de Salud, porque las que le impartió fueron acatadas en su oportunidad, como se le informó a la misma mediante oficio de 22 de agosto de 1995, razón ésta por la que no podía ejercer el poder sancionatorio contra la Sociedad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 23 del artículo 5 del Decreto 1259 de 1994, normas que son precisas y taxativas al indicar que el organismo solamente puede imponer sanciones cuando luego de la previa solicitud de explicaciones, se desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la Superintendencia. 3º: Manifiesta que en la investigación se violaron directamente los artículos 44, 45, 47 y 48 del C.C.A., y 29 de la Constitución Política, porque: -. Por medio de memoriales presentados el 29 de enero de 1996 se solicitó que se aclararan en ciertos puntos algunos experticios emitidos en el proceso administrativo y por medio del auto de 5 de febrero de 1996 no se accedió a ello, no obstante lo cual el 8 de febrero de 1996, vía fax, fue remitido el respectivo auto sin indicarse en la providencia los recursos legales que contra ella procedían. -.Sostiene que el apoderado se dio por notificado el 13 de febrero de 1996 e interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y por medio de auto de 23 de febrero de 1996, con argumentos ilegales y sofísticos, se adujo la extemporaneidad del recurso y/o que no procedía y se decidió mantener en firme

la decisión , en la que nada se dijo sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto como subsidiario. -.A pesar de ordenarse la notificación personal del auto de 23 de febrero de 1996, dicha notificación no fue surtida, violando así todas las normas relacionadas con el procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia Nacional de Salud y lo relativo a notificaciones y recursos que proceden contra los mismos. .- Afirma que en lugar de decretar la nulidad, se argumentó que ella no procedía por ser el auto atacado uno de impulso procesal o de trámite contra el cual no cabían recursos, siendo que se trata del ejercicio sagrado del derecho de contradicción de la prueba, contra un acto administrativo que desde luego no era de simple trámite y/o impulso procesal. -.Con fundamento en la sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996 y C-310 de 1997, arguye la demandante que la demandada no puede coartar ni obstaculizar y/o impedir el ejercicio del derecho de defensa ni el de contradicción de la prueba, negando la aclaración y complementación de un dictamen pericial, como lo hizo. 4º: Alega la actora que los actos acusados deben anularse pues hubo INDEBIDA FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS CONTENIDO EN EL AUTO núm. 11 de 1996. En apoyo de este cargo resalta lo siguiente: - Que el asunto investigado se originó, según lo ha afirmado y reiterado la Superintendencia, por el fallecimiento de tres pacientes en la Clínica Federmán: dos en la Unidad de Cuidados Intensivos de adultos; y uno en la de neonatos y

se concluyó que los decesos tenían relación directa con la ingestión de gas nitrógeno. Luego, los cargos formulados deben estar en relación estrecha y directa con esos fallecimientos y enderezados a aclarar dichas muertes y las circunstancias en que ocurrieron, y como es obvio, cualquier motivo de sanción deberá estar enlazado lógicamente con esas muertes y su causa eficiente porque esos son los hechos investigados, de donde irá a resultar también el motivo de la sanción. -. Considera que los cargos, para estar correctamente formulados y que el investigado pueda defenderse, deben indicar con cuál conducta se incurrió en la falla o falta y cómo cada una de ellas incidió para producir el resultado o la conducta que deberá sancionarse, porque para una debida defensa el encartado debe saber exactamente de qué se le acusa y por qué, con cuáles pruebas se le cuestiona, y cuáles normas tipifican su conducta como sancionable o punitiva. -.Afirma que es aberrante sancionar por una supuesta falta que no ha sido señalada en el pliego de cargos o por un cargo que fue formulado y desvirtuado. -. Advierte que el pliego de cargos indica como normas violadas los artículos 49 de la Constitución Política, 153 de la Ley 100 de 1993, 34 y 50 de la Ley 23 de 1981, 3º del Decreto 412 de 1992; 2º del Decreto 1769 de 1994, y los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 1º de la Resolución 13.437 de 1991, del Ministerio de Salud,

pero no precisa de qué manera se han violado tales normas ni señala cómo están probados los hechos que tienen relación directa con la violación. 5º: Enfatiza en que existe inexactitud de las razones motivas aducidas en la Resolución 0377 de 1996 y las confirmatorias para sancionar a Médicos Asociados S.A., presentándose de esa forma falsa motivación y errada valoración de pruebas. En desarrollo de este cargo destaca lo siguiente: - A través de la prueba pericial vertida y de todas las demás se demostró, hasta la saciedad, que las muertes de los pacientes no tienen ni tuvieron conexidad alguna con el termo de nitrógeno y “su nunca probado acoplamiento - por imposible fácticamente - al sistema central de oxigeno”. -. Que la prueba pericial múltiple demostró que las muertes se produjeron o tuvieron como causa eficiente sus propias patologías y no hubo fallas en la atención médica que se les brindó a los pacientes en todas sus instancias, por lo cual debió exonerársele de tal responsabilidad. 6º: En este cargo la actora pretende examinar y rebatir las consideraciones de los cargos, así: -. En cuanto al cargo relativo a la presencia de un tanque de nitrógeno en la central de gases de la Clínica Federman, estima que legalmente está desvirtuado con base en la prueba pericial y testimonial recaudada. Insiste en que no hay prueba idónea de que el termo de nitrógeno hubiera sido conectado al sistema central de oxígeno de la Clínica Federmán; que la única

prueba –testimonialque olímpicamente desconoce la pericial, la constituye la declaración de Alberto Carrillo y la Terapista Yenith Buitrago; empero que no hay prueba de que el termo que manipuló Luis Alberto Carrillo a las 24:00 p.m. del 14 de febrero de 1995, abriendo la llave de paso, hubiera sido instalado por él o por Yenith Buitrago o por cualquiera otra persona que estuviera de servicio esa noche en la Clínica. -. Estima que la Superintendencia le dio un sentido diferente a la respuesta de Yenith Buitrago; y que en la Resolución sancionatoria se citan como violados el numeral 9 del artículo 153 de la Ley 100, la Resolución 813 de 1993 y la Circular Externa núm. 022 de 1993, y, sin embargo, en el pliego de cargos tales normas no se citan como infringidas. -. Según la actora el acto sancionatorio parte de la premisa equivocada, y que no está probada en el plenario, de que el portero es quien debe cambiar los tanques y que no tenía entrenamiento, lo cual es falso, pues, todas las declaraciones rendidas en el proceso, menos la del portero, que en su confusión y mentira trata de justificar un acto que no cometió, coinciden en afirmar que éste, cuando suenan las alarmas, sólo debe cerrar la llave de paso del termo de oxígeno que se agota y abrir la del otro termo que está lleno conectado al sistema. Y para reemplazar el termo que se agotó en su carga auxilia físicamente al personal de terapia respiratoria para desconectar el termo, removerlo y llevar uno nuevo lleno,

operación ésta que siempre efectúa con la supervisión del personal de terapia. Y que tampoco es cierto que no se le hubieran dado instrucciones para efectuar ese manejo, pues el personal de terapia respiratoria sí le dio la inducción, la que aprendió y desarrolló sin ningún contratiempo por todo el período de su vinculación laboral. -. Que, según los manuales, es el personal de terapia respiratoria el que debe velar por la seguridad de dicho servicio y efectuar los pedidos de oxigeno, recibirlos y firmar las remisiones o comprobantes; y que no hay prueba de que la manipulación de los termos de oxigeno se haya dejado en manos de personal “sin mayores elementos de juicio técnico” ni de que haya habido riesgo y peligro de un derecho protegido en normas que, se repite, no se señalaron como violadas en el pliego de cargos. -. En cuanto a las posibles deficiencias del sistema central de oxigeno, anotadas en una primera visita de la Superintendencia, según la actora, ninguna de ellas tuvo que ver directa ni remotamente con la muerte de los pacientes, y el dictamen pericial es claro en ese sentido, por lo cual, no pueden esgrimirse como causas motivas de la sanción. -. Afirma, que en lo atinente al resultado del segundo peritaje practicado por la firma Chaher Ltda., es improcedente esgrimirlo en el acto sancionatorio como fundamento del mismo, ya que no fue relacionado en el pliego de cargos. Que dicha firma, según el certificado de la Cámara de Comercio, no es especialista en el manejo de gases medicinales, conforme se afirma de manera

inexacta y falsa en la parte considerativa del acto sancionatorio. Que las adecuaciones de la central de oxigeno fueron efectuadas por Agafano S.A. y la firma Jorge Grisales, esas sí especializadas en el manejo y producción de gases medicinales y en la fabricación y construcción de depósitos y de redes para gases medicinales. Tales firmas ratifican que las adecuaciones hechas son eficientes y construidas de acuerdo con las normas técnicas internacionales. -. Estima que en cuanto al retiro del termo de nitrógeno de las instalaciones de la Clínica Federmán por orden de sus funcionarios directivos, la Superintendencia, en su afán de inculparla de todas maneras, interpreta el hecho y la prueba como si acreditara una falta cometida, cuando debe apreciarse de forma diferente, en aplicación de los principios de la presunción de inocencia consagrados en el penúltimo inciso del artículo 29 de la Constitución Política, porque no debe olvidarse que la Clínica efectuó una investigación inmediata sobre la existencia del termo, la propiedad del mismo, quiénes lo habían traído y si fue o no conectado al sistema; además de que dicho termo tenía la leyenda “NITROGENO”, por lo cual alguien que supiera leer y escribir no lo iba a conectar a una red de oxigeno a menos que fuera un criminal que quisiera producir un resultado y mandara a fabricar acoples para cometer su delito. Y que los funcionarios de "AGAFANO" advirtieron que la carga de contenido del termo estaba "full"; que era un imposible físico o fáctico instalarlo al sistema de conexión de la Clínica por incompatibilidad; y que allí no había acople o elemento

alguno que permitiera hacer la conexión, por lo cual dieron la orden de retirar el termo para reemplazarlo por uno de oxigeno que era el que había pedido la Clínica. -. Hace notar la actora que en el pliego de cargos se afirma que se demostraron omisiones graves de carácter institucional que contribuyeron de manera decisiva a la emergencia registrada en la Clínica, que se refieren a: manejo de personal, contratistas y subcontratistas e insuficiencia de recurso humano en áreas críticas como el servicio de urgencias; supervisión y control de las distintas actividades que se realizan en la Clínica, definición de funciones en aspectos fundamentales de atención en salud, como el manejo de gases medicinales; manejo y cuidado de documentos de carácter reservado como las historias clínicas; ausencia de mecanismos de auditoría que garanticen una adecuada gestión hospitalaria. -. Que frente a dichos cargos se le debió absolver porque está demostrado, documental, testimonial y pericialmente que la muerte de los pacientes no se produjo como consecuencia de la ingestió